A Ética o Direito e a Economia A Humanidade no século XXI : a grande opção Revista da Procuradoria Geral Federal Junto à Universidade Federal Fluminense Crime, Direito e Sociedade Uma publicação do Instituto Carioca de Criminologia George Tavares e Katia Tavares Publicações Jason Tércio Crime e política no banco dos réus Jason Tércio Revista do Instituto dos Advogados Brasileiros Estudos Jurídicos 3 Discursos Sediciosos Anotações sobre Direito Penal Tributário, Previdenciário e Financeiro A Espada e a Balança Links Superior Tribunal de Justiça (STJ) Supremo Tribunal Federal (STF) Consultor Jurídico - Informações sobre Direito e Justiça (Conjur) Instituto dos Advogados Brasileiros (IAB) Ordem dos Advogados do Brasil - Seção RJ (OAB/RJ) Ordem dos Advogados do Brasil - Conselho Federal (OAB) Localizado na Rua México, n 41, Salas 1206/1207, no Centro do Rio de Janeiro, o escritório Tavares Advogados Associados tem como objetivo prestar consultoria e serviços na área criminal, preservando o compromisso com o cliente e a ética na advocacia. A Tavares Advogados Associados mantém a experiência e a tradição de seu sócio-fundador, George Tavares, que há mais de 50 anos figura como um expoente advogado criminal, que se destacou ao defender presos políticos na época da ditadura militar, bem como por dedicar a sua vida na defesa da liberdade humana. Em 1980 sua filha, Kátia Rubinstein Tavares, ingressou no curso de Direito e juntou-se à parceria de George Tavares com o criminalista Antônio Evaristo de Moraes Filho. Posteriormente, pai e filha assumiram papel de vanguarda em casos de grande repercussão nacional, principalmente no âmbito do direito penal econômico, atuando em processos criminais contra crimes financeiros, sonegação fiscal, apropriação indébita de tributos, ainda, insurgindo-se contra violações de direitos fundamentais. Ao longo dos anos, George e Kátia acumularam várias vitórias em casos complexos, como as cassações de prisões ilegais e condenações injustas, influenciando, assim, na jurisprudência dos Tribunais Estaduais, Militares, Regionais Federais e Superiores. Tavares Associados Advocacia Criminal Formulário para mensagens on-line Digite o seu nome: Mensagem: Endereço de E-mail: Rio de Janeiro Rua México, nº 41 - Salas 1206/1207 - Centro Rio de Janeiro - RJ CEP 20031-144 Telefone: +55 (21) 2240-0477 Celular: +55 (21) 98766-8937 E-mail: escritorio@tavaresassociados.adv.br Website: www.tavaresassociados.adv.br Enviar Como entrar em contato com nosso escritório Causas Criminais Históricas Bomba no Rio Centro Fernando Gabeira Naji Nahas Daniela Perez Dana de Teffé ? O Advogado do Diabo Dana de Teffé ? O Advogado do Diabo Claudia Lessin Bateau Mouche Os oito do Glória Voltar Causas Criminais Históricas Durante toda a trajetória profissional de George Tavares, fundador da Tavares Associados, tanto a criminalidade quanto a Justiça Criminal assumiram no Brasil feições diversas, havendo uma transformação nos delitos conforme as mudanças de valores socioeconômicos e políticos no país. Na década de 1950, os clamorosos anos dourados, predominavam os homicídios passionais. George Tavares estreou no 3º ano da faculdade de Direito, no II Tribunal do Júri, dia 20 de junho de 1956. O juiz à época, Bandeira Stampa, impressionado com sua oratória e eloquência, bem como com o seu desempenho rendeu elogios, fugindo ao protocolo, que virou notícia nos principais jornais do dia com a seguinte manchete: ?Devemos destacar também a atuação do jovem acadêmico George Tavares, o qual vem demonstrando rara sagacidade e invulgar capacidade de oratória?. A partir de então George Tavares abrilhantou defesas de rumorosas e dificílimas causas criminais, como a chacina do Lins de Vasconcelos e o misterioso desaparecimento de Dana de Teffé, cujo principal suspeito era o advogado Leopoldo Heitor, beneficiário de toda sua fortuna. Atuou, ainda, na acusação do processo famoso, que provocou comoção nacional: Aída Cury, conseguindo a condenação dos réus. Destacou-se como advogado, em parceria com Antônio Evaristo de Moraes Filho, em vários casos de crimes políticos na ditadura militar, defendendo dentre muitos: os ex-presidentes da República Juscelino Kubitischek e Fernando Henrique Cardoso, o deputado federal Fernando Gabeira, Flavio Tavares, Nélson Werneck Sodré, Hélio Fernandes, Carlos Heitor Kony, Nelson Lott (neto do Marechal Teixeira Lott, que foi Ministro da Guerra no governo João Goulart), incluindo Nelson Rodrigues Filho (filho do grande dramaturgo e jornalista Nelson Rodrigues), militares, estudantes, jornalistas, intelectuais, artistas e guerrilheiros. Embora com escritórios separados, George Tavares e Antônio Evaristo de Moraes Filho formaram uma das bancas de advocacia criminal mais conceituadas e tradicionais, talvez a de maior duração no Rio de Janeiro e em todo o país. Atuaram nas auditorias do exército, aeronáutica, marinha, além dos Tribunais do Júri e Tribunais Superiores (Superior Tribunal Militar e Supremo Tribunal Federal), travando memoráveis embates forenses de repercussão nacional e internacional, como o caso do ex-líder nazista Franz Stangl. Nos anos 60 e 70, a dupla integrou um grupo seleto de advogados que se empenhou na defesa de brasileiros perseguidos pela ditadura militar. Essa elite da advocacia trabalhou voluntariamente na defesa dos direitos humanos, em duros confrontos com o Estado autoritário, correndo riscos de serem mortos pelo governo militar. Muitos foram sequestrados, por conta dos serviços profissionais prestados, como George e Evaristo e outros. A par dos que se opunham à ditadura militar, nos desencantados anos de 70 e 80 George Tavares juntamente com sua filha, Kátia Rubinstein Tavares, passaram a enfrentar as acusações do consumo de drogas pesadas pelos artistas, pintores e oriundos da classe média, além da corrupção das elites político-econômicas, participando, ainda, das seguintes tragédias: Cláudia Lessin, Ângela Diniz (atuou na acusação), Mônica Granuzzo e da guerra dos bicheiros cariocas, com suas sangrentas disputas pelo poder. Com a Nova República, George Tavares fora convidado por Tancredo Neves para ocupar o cargo de Procurador-Geral da Justiça Militar, em 1985, pois o futuro Presidente da República pretendia fazê-lo Ministro no STM (Superior Tribunal Militar) na primeira vaga que houvesse, tendo em vista sua trajetória de vida na defesa da advocacia política. Nesse contexto, o mestre Sobral Pinto endereçou a seguinte missiva: veja clicando aqui Ao tomar posse como Procurador da Justiça Militar formulou um Parecer pelo desarquivamento do inquérito que investigava a explosão da bomba militar Riocentro. Entretanto, o caso acabou sendo arquivado definitivamente pelos Ministros do STM. Passados oito meses no cargo George Tavares voltou ao seu escritório mantido por sua filha, Kátia Rubinstein Tavares, com a incumbência de defenderem os empresários acusados pelo naufrágio do Bateau Mouche IV, ocorrido na noite de 31 de dezembro de 1988 a 1 de janeiro de 1989. Posteriormente, já nos anos 90, George Tavares e Kátia Rubinstein Tavares atuaram no maior escândalo ocorrido: a da Bolsa de Valores de São Paulo e Rio de Janeiro, ou seja, o caso chamado Naji Nahas. Depois, foram advogados de Guilherme de Pádua, acusado de matar Daniella Perez, atriz da Rede Globo de Televisão. Também, promoveram a defesa de um dos diretores do Banco Nacional. E, por fim, o escritório Tavares Advogados Associados enfrentou mais um desafio: a tragédia no reveillon de 2000/2001, com a explosão dos fogos de artifícios na orla de Copacabana, atingindo centenas de pessoas, ao prestar assistência jurídica aos sócios de uma das empresas que promovia o evento. Nesta trajetória, a Tavares Advogados Associados vem se dedicando ao âmbito do Direito Penal Econômico, defendendo empresários e políticos, com repercussão no cenário nacional e com absoluto sucesso profissional. Com mais de cinquenta anos de profissão, George Tavares, é, sem dúvida, um dos maiores juristas do Brasil. Clique aqui e reveja Casos Criminais Históricos que marcaram o nosso país. Revista Visão Jurídica Fim da Lei de Imprensa Interceptação telefônica Videoconferência voltar Tribuna do Advogado O Dever do Advogado Reflexões sobre o aborto A dignidade contra a liberdade sexual voltar Site do IAB (Instituto dos Advogados Brasileiros ) O Direito Penal do Inimigo Abram os arquivos da Ditadura Militar A Dignidade contra a Liberdade Sexual A Regulamentação da Prostituição O Sagrado Direito de Defesa Os Direitos do Contribuinte O Estigma da Criminalidade Econômica O Dever do Advogado O Olhar Crítico Sobre a Lei Maria da Penha voltar Jornal O GLOBO O Estado deve dar a Opção do Aborto A autorização da interrupção da gravidez A Abertura dos Arquivos Militares A Redução da Maioridade Penal Violência Regras para a prostituição Direitos do Preso O Horror Moral e Expiatório voltar Jornal do Brasil Dignidade do Contribuinte voltar Folha do IAB (Instituto dos Advogados Brasileiros ) Olho no Olho A Miopia do legislador brasileiro A Abertura dos Arquivos Militares voltar Site Consultor Jurídico - CONJUR O Estado deve dar a Opção do Aborto Resposta de Rui Barbosa sobre dever é atual Gravação afronta Estado Democrático Lei Maria da Penha - Aplicação da norma prescinde de vínculo afetivo voltar Artigos Site Consultor Jurídico Site CONJUR - Consultor Jurídico Site do IAB (Instituto dos Advogados Brasileiros) Visão Jurídica Tribuna do Advogado Jornal O GLOBO Folha do IAB (Instituto dos Advogados Brasileiros) Jornal do Brasil Crimes contra o sistema financeiro. Crimes contra a ordem tributária, econômica e relações de consumo. Crimes contra a administração pública e contra as licitações. Gestão temerária e gestão fraudulenta de instituições financeiras. Crimes corporativos, empresariais e white collar. Apropriação indébita previdenciária. Sonegação fiscal e apropriação indébita de tributos. Evasão de divisas e lavagem de dinheiro. Descaminho e contrabando. Crimes falimentares. Crimes ambientais. Crimes contra o mercado de capitais. Cybercrimes. Crimes dolosos contra vida (Tribunal do Júri). Acidentes de trânsito. Violência doméstica. Delitos de menor potencial ofensivo (Juizado Especial Criminal). Atos infracionais análogos a crime (Justiça da Infância e Adolescência). Crimes comuns. Patrocínio de causas criminais nas esferas Estadual e Federal do Estado do Rio de Janeiro e outras cidades brasileiras, desde a fase de inquérito policial e ação penal, até o julgamento de recursos pelo Tribunal de Justiça, Tribunal Regional Federal, Superior Tribunal de Justiça e Supremo Tribunal Federal. Defesa de clientes autuados em flagrante delito, 24 horas por dia, inclusive nos fins de semana, com providências imediatas junto ao plantão judiciário visando célere relaxamento de prisão ou concessão de liberdade provisória. Patrocínio de casos de repercussão na mídia, principalmente perante a Polícia e Justiça federal, em procedimentos com medidas de busca e apreensão, bloqueio de bens, quebra de sigilo bancário, fiscal e telefônico, prisão temporária e prisão preventiva. Elaboração de pareceres e estudos na área do Direito Penal Econômico e Empresarial, atuando de forma preventiva e pró-ativa, para evitar ou, pelo menos, minimizar a incidência em condutas tipificadas como crime pela legislação brasileira com eficiência, segurança e discrição. Defesa dos interesses de empresas vítimas de fraudes corporativas ou fraudes praticadas por funcionários, apresentando notícia de crime às autoridades competentes atuando como assistente de acusação no curso da investigação policial e ação penal até o trânsito em julgado. Consultoria e patrocínio de causas para clientes de escritórios de advocacia "full office" e departamentos jurídicos de grandes empresas, assegurando assistência jurídica global, competente e de qualidade diferenciada. Áreas de atuação Serviços que prestamos Consultoria Jurídica na área Criminal Kátia Rubinstein Tavares Advogado Criminal. No curso de suas atividades, tem participado de várias causas de repercussão nacional e internacional. Nesse sentido, recebeu, por carta, as homenagens do governo austríaco, pelo seu trabalho profissional, como representante da Áustria na extradição do criminoso nazista FRANZ STANGL. Foi Membro do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil de 2 de abril de 1973 a 3 de março de 1989. Membro do Instituto dos Advogados Brasileiros desde 1967, fazendo parte do Conselho Superior do aludido órgão. Ex-Professor de Economia Política na Faculdade de Ciências Jurídicas do Rio de Janeiro da Universidade Gama Filho, onde lecionou no ano de 1966. Ex-professor de Direito Penal e de Processo Penal no intercurso do período que vai de 1967 a 1975 na referida Faculdade. Ex-Professor de Direito Penal na Faculdade de Direito da Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ) de 1981 a 1996, quando se aposentou por tempo de serviço. Ex-Procurador Geral da Justiça Militar. Ex-Presidente do Conselho Penitenciário do Rio de Janeiro. Participou como Membro nato das V, VI, VII, VIII, IX, X, XI e XII Conferências Nacionais da Ordem dos Advogados do Brasil sendo que na IX, X e XI apresentou as teses ?Justiça Social e Repressão Penal?, ?Os Delitos Culposos e a Reforma Penal? e ?As Prerrogativas do Advogado na Constituição?, sendo todas publicadas nos respectivos Anais. Formulou diversos pareceres quando foi membro do Conselho Federal da OAB, Procurador Geral da Justiça Militar e Presidente do Conselho Penitenciário do Rio de Janeiro. Fez várias Conferências em Faculdades do país, em ciclos de Estudos promovidos: pelo Diretório Acadêmico Evaristo da Veiga da Faculdade de Direito da Universidade Federal Fluminense, na I Semana de Debates Jurídicos, 1972; Congresso Alagoano de Advogados, 1982; X Encontro Regional do Ministério Público de Minas Gerais, em 1982; Congresso Alagoano de Advogados, 1982; Faculdades Integradas Augusto Motta, 1983; II Congresso da Zona Oeste do Rio de Janeiro, em 1985; Encontro Estadual dos Advogados do Rio de Janeiro, em 1986; Encontro de Advogados e Jurista da Baixada Fluminense, sobre Direitos Humanos em 1987; Participou como relator, de vários simpósios promovidos pela sociedade de Anestesiologia do Estado da Guanabara, 1973, 1974, e do Estado do Rio de Janeiro em 1988; Sindicato dos Advogados do Rio de Janeiro, 1992.  Participou do Congresso Nacional de Advogados Pró-Constituinte, em São Paulo, 1983. Participou da banca Examinadora do Concurso Público para Procurador da Fazenda Nacional, em 1985. Participou da banca examinadora do Concurso Público para Delegado de Polícia em 1990 e 1991. Foi condecorado em 1º de abril de 1986, recebendo do Superior Tribunal Militar a comenda: Grã-Cruz da Ordem do Mérito Judiciário Militar. Recebeu o Título de Cidadão Benemérito de Estado do Rio de Janeiro (DOE) Nº 94, 3ª feira, 23 de Maio de 1989, parte II. Foi Patrono da Turma de Bacharelandos em Direito da Universidade do Estado do Rio de Janeiro em 1989.  Foi condecorado no dia 15 de Dezembro de 1991, recebendo do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro a comenda: Colar do Mérito Judiciário. Foi nomeado Membro do Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária (CNPCP), conforme Portaria do Ministro de Estado da Justiça, publicado no Diário Oficial da União, nº 219, de 30 de junho de 1993, terminando o mandato em 18 de outubro de 1995. Participou como Presidente de mesa da XVI Conferência Nacional da Ordem dos Advogados do Brasil, ?Regime Jurídico dos Conflitos Sociais? ? TEMA 25, em 05/09/1996, realizada em Fortaleza, Ceará. Participou da XVII Conferência Nacional da Ordem dos Advogados do Brasil, realizada no Rio de Janeiro, no período de 29 de agosto a 2 de setembro de 1999, na condição de Conferencista, no Painel ?Direito e Ética na Sociedade de Informação?, com a tese ?Estado de Direito, Redes de Informação e Privacidade?, publicada nos respectivos ANAIS. Participou da XVIII Conferência Nacional dos Advogados, realizada em Salvador, no período de 11 a 15 de novembro de 2002, na condição de conferencista com o tema Terrorismo, Direitos Humanos e o Devido Processo Legal. Foi Presidente da Comissão de Ciências Penais da OAB/RJ, no período de janeiro de 2001 a dezembro de 2003. Foi Membro do Tribunal de Ética da OAB/RJ, no período de 1º de janeiro de 2001 a 31 de dezembro de 2006. Advogada Criminal. Especializada em  Direito Penal Econômico e Europeu pela Universidade de Coimbra/IBCCRIM. Doutoranda pela Faculdade de Direito da Universidade de Buenos Aires em Direito Penal Constitucional, Argentina. Mestre em Ciências Penais pela Faculdade de Direito da Universidade Candido Mendes, Rio de Janeiro. Professora do Curso de Pós Graduação Stricto Sensu em Direito Penal e Processo Penal pela Universidade Candido Mendes, Rio de Janeiro. Foi Professora do Curso de Pós Graduação Stricto Sensu, Especialização em Advocacia Criminal pela Faculdade de Direito da Universidade Candido Mendes, Rio de Janeiro. Orientou alunos na elaboração de Monografia do Curso de Pós-Graduação Stricto Sensu em Especialização em Advocacia Criminal. Decano Nilo Batista. Participou em banca examinadora de Monografia do Curso de Pós-Graduação Stricto Sensu, Especialização em Advocacia Criminal da Universidade Candido Mendes ? UCAM. Decano Doutor Nilo Batista. Membro da Associação Internacional de Direito Penal ?AIDP. Membro Efetivo e ex-diretora do Instituto dos Advogados Brasileiros. Ex-Conselheira da Ordem dos Advogados do Brasil, Seção do Rio de Janeiro. Membro do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais ? IBCRIM. Foi Assistente Jurídica da Comissão Permanente da Comissão de Direitos Humanos da OAB/RJ, em que recebeu homenagem de reconhecimento e destaque pela dedicação e contribuição inestimável à causa dos Direitos Humanos, durante o período no qual integrou os quadros desta Comissão (2004 a 2006). Ex-Consultora Jurídica da Comissão Permanente de Mulheres Advogadas da OAB/RJ (2004 a 2006). Participou do Júri simulado, atuando na defesa da Lei Maria da Penha, no evento promovido pela Comissão Permanente de Mulheres Advogadas da OAB/RJ (abril de 2008). Palestrante nos seguintes temas (2005 a 2009): ?O aborto e os seus reflexos nas áreas do Direito, da Ética e da Medicina?. Local: IAB; ?Drogas na Sociedade: Sob a perspectiva do filme Meu nome não é Johnny?. Local: IAB; ?A Imprensa no Estado Democrático de Direito?. Local: IAB; ?A vítima e o autor nos processos referentes aos crimes de racismo e a aplicabilidade da Lei Penal?. Local: Academia Estadual de Polícia; Participou do ?XIII Congrès Mondial de Criminologie. Société Internationale de Criminologie. Participé aux travaux scientifiques sur le teme: Réduire Le Crime Et Promouvoir la Justice: Dèfis Pour La Science, La Politique et Les Pratiques.Secrétaire General de la Société Internationale de Criminologie Georges Picca e Coordenateur Executive du Congrés et Président de I´ Institut Juridique Cónsules Luiz Fernando Zakarewicz. XIII Congresso Mundial de Criminologia. Também com a participação dos trabalhos científicos do Encontro Nacional dos Advogados Criminalistas e Defensores Públicos, promovido pelo Instituto Jurídico Consulex. Presidente Luiz Flávio Borges D´Urso e Coordenador Executivo Luiz Fernando Zakarewicz. Foi condecorada com a Medalha Marechal Zenóbio da Costa concedida pelo 1º Batalhão de Polícia do Exército do Rio de Janeiro. George Tavares Advogados Regras para a prostituição Kátia Tavares Deixando de lado o preconceito sobre o tema, já houve várias tentativas para tentar regulamentar como atividade a prostituição no Brasil. Segundo defende o projeto de lei de autoria do Deputado Federal Fernando Gabeira (nª 98/2003), a prostituição é uma prática contemporânea à própria civilização. Embora tenha sido e continue sendo reprimida, inclusive com violência e estigma, é fato que a atividade subsiste porque a própria sociedade que a condena, a mantém. Inexistiria a prostituição se não houvesse quem pagasse por ela. Várias estratégias foram utilizadas para erradicar a prostituição durante séculos, e nenhuma delas, por mais violenta que tenha sido, obteve êxito. O único caminho digno é reconhecê-la como uma realidade e lançar as bases para que se reduzam os malefícios resultantes da marginalização a que a atividade está relegada. A prostituição é realmente um debate delicado enfrentado por nossa sociedade moderna. Embora do ponto de vista jurídico não seja qualificado como crime, é certo que sempre existiu, e há muito tabu em relação a atividade das prostitutas. Por esse motivo o projeto de lei em trâmite, que visa à regulamentação profissional da prestação de serviços de natureza sexual, está causando várias discussões e polêmicas nos diversos segmentos da sociedade brasileira. Há o grupo conservador que se posiciona contrário ao projeto de lei por questões religiosas. Na mesma linha, a corrente moralista posiciona-se contrariamente porque não admite a prostituição como uma realidade. E por último, existem aqueles os quais nada têm contra a proposta, entretanto por se tratar de um direito da minoria, e diante do constrangimento sobre o tema, manifestam-se contra a aprovação do mencionado projeto de lei. Destaque-se que o projeto de lei apresenta como justificativa principal que a regulamentação tornaria possível uma série de providências de ordem sanitária, de melhoria assistencial médica, social e de política urbana, com o fim de não estimular a indústria da prostituição, ainda, prevenindo-se os efeitos indesejáveis, como a exploração dessas mulheres, e principalmente, no combate à prostituição infanto-juvenil. Em suma, o projeto visa a tornar mais digna a vida das prostitutas, especialmente das mulheres mais velhas, que sem direito à aposentadoria, e para sobreviverem, se aviltam cobrando preços mais baixos, expondo-se às práticas insalubres, como fazer sexo sem camisinha, diante de um mercado extremamente competitivo. Ademais, já existe no Ministério do Trabalho registro provendo a ocupação das profissionais do sexo. Assim, o reconhecimento da atividade das prostitutas viria regulamentar os seus direitos trabalhistas, dando um pouco de dignidade e respeito a essas mulheres. O GLOBO 20 de outubro de 2008 voltar A História Passados mais de 50 anos de profissão de George Tavares, fundador da Tavares & Tavares Associados, tanto a criminalidade quanto a Justiça Criminal assumiram no Brasil feições diversas, havendo uma transformação nos delitos conforme as mudanças de valores socioeconômicos e políticos no país. Na década de 1950, os clamorosos anos dourados, predominavam os homicídios passionais. George Tavares estreou no 3 ano da faculdade de Direito, no II Tribunal do Júri, dia 20 de junho de 1956. O juiz à época, Bandeira Stampa, impressionado com sua oratória e eloqência, bem como com o seu desempenho rendeu elogios, fugindo ao protocolo, que virou notícia nos principais jornais do dia com a seguinte manchete: ?Devemos destacar também a atuação do jovem acadêmico George Tavares, o qual vem demonstrando rara sagacidade e invulgar capacidade de oratória?. A partir de então George Tavares abrilhantou defesas de rumorosas e dificílimas causas criminais, como a chacina do Lins de Vasconcelos e o misterioso desaparecimento de Dana de Teffé, cujo principal suspeito era o advogado Leopoldo Heitor, beneficiário de toda sua fortuna. Atuou, ainda, na acusação do processo famoso, que provocou comoção nacional: Aída Cury, conseguindo a condenação dos réus. Destacou-se como advogado, em parceria com Antônio Evaristo de Moraes Filho, em vários casos de crimes políticos na ditadura militar, defendendo dentre muitos: os ex-presidentes da República Juscelino Kubitischek e Fernando Henrique Cardoso, o deputado federal Fernando Gabeira, Flavio Tavares, Nélson Werneck Sodré, Hélio Fernandes, Carlos Heitor Kony, Nelson Lott (neto do Marechal Teixeira Lott, que foi Ministro da Guerra no governo João Goulart), incluindo Nelson Rodrigues Filho (filho do grande dramaturgo e jornalista Nelson Rodrigues), militares, estudantes, jornalistas, intelectuais, artistas e guerrilheiros. Embora com escritórios separados, George Tavares e Antônio Evaristo de Moraes Filho formaram uma das bancas de advocacia criminal mais conceituadas e tradicionais, talvez a de maior duração no Rio de Janeiro e em todo o país. Atuaram nas auditorias do exército, aeronáutica, marinha, além dos Tribunais do Júri e Tribunais Superiores (Superior Tribunal Militar e Supremo Tribunal Federal), travando memoráveis embates forenses de repercussão nacional e internacional, como o caso do ex-líder nazista Franz Stangl. Nos anos 60 e 70, a dupla integrou um grupo seleto de advogados que se empenhou na defesa de brasileiros perseguidos pela ditadura militar. Essa elite da advocacia trabalhou voluntariamente na defesa dos direitos humanos, em duros confrontos com o Estado autoritário, correndo riscos de serem mortos pelo governo militar. Muitos foram sequestrados, por conta dos serviços profissionais prestados, como George e Evaristo e outros. A par dos que se opunham à ditadura militar, nos desencantados anos de 70 e 80 George Tavares juntamente com sua filha, Kátia Rubinstein Tavares, passaram a enfrentar as acusações do consumo de drogas pesadas pelos artistas, pintores e oriundos da classe média, além da corrupção das elites político-econômicas, participando, ainda, das seguintes tragédias: Cláudia Lessin, Ângela Diniz (atuou na acusação), Mônica Granuzzo e da guerra dos bicheiros cariocas, com suas sangrentas disputas pelo poder. Com a Nova de República, George Tavares fora convidado por Tancredo Neves para ocupar o cargo de Procurador-Geral da Justiça Militar, em 1985, pois o futuro Presidente da República pretendia fazê-lo Ministro no STM (Superior Tribunal Militar) na primeira vaga que houvesse, tendo em vista sua trajetória de vida na defesa da advocacia política. Nesse contexto, o mestre Sobral Pinto endereçou as seguintes missivas: Ao tomar posse como Procurador da Justiça Militar formulou um Parecer pelo desarquivamento do inquérito que investigava a explosão da bomba militar Riocentro. Entretanto, o caso acabou sendo arquivado definitivamente pelos Ministros do STM. Passados oito meses no cargo George Tavares voltou ao seu escritório mantido por sua filha, Kátia Rubinstein Tavares, com a incumbência de defenderem os empresários acusados pelo naufrágio do Bateau Mouche IV, ocorrido na noite de 31 de dezembro de 1988 a 1 de janeiro de 1989. Posteriormente, já nos anos 90, George Tavares e Kátia Rubinstein Tavares atuaram no maior escândalo ocorrido: a da Bolsa de Valores de São Paulo e Rio de Janeiro, ou seja, o caso chamado Naji Nahas. Depois, foram advogados de Guilherme de Pádua, acusado de matar Daniella Perez, atriz da Rede Globo de Televisão. Também, promoveram a defesa de um dos diretores do Banco Nacional. E, por fim, o escritório Tavares & Tavares Associados enfrentou mais um desafio: a tragédia no reveillon de 2000/2001, com a explosão dos fogos de artifícios na orla de Copacabana, atingindo centenas de pessoas, ao prestar assistência jurídica aos sócios de uma das empresas que promovia o evento. Nesta trajetória, a Tavares & Tavares Associados vem se dedicando ao âmbito do Direito Penal Econômico, defendendo empresários e políticos, com repercussão no cenário nacional e com absoluto sucesso profissional. voltar A Autorização da interrupção da gravidez Kátia Tavares A autorização da interrupção da gravidez de feto anencefálico concedida por uma liminar do Ministro Marco Aurélio de Mello, do Supremo Tribunal Federal, trouxe nos últimos tempos um debate apaixonado, e apesar de ela ter sido cassada, ainda a questão está pendente de julgamento do mérito na Suprema Corte. A matéria. além de ser jurídica, é uma questão da biomédica, da ética, de religiões, suscitando controvérsias sobre o tema. O Código Penal brasileiro pune o aborto, distinguindo-se três espécies: aborto provocado pela gestante, por terceiro sem consentimento desta, ou terceiro com este consentimento. Entretanto, o Direito autoriza reconhecendo determinadas situações em que o aborto não é punido: se não há outro meio de salvar a vida da gestante (art. 128, I): se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido do consentimento da gestante ou do seu representante legal (at. 128, II) A primeira indicação configura a hipótese de estado de necessidade, em que para salvar determinado bem jurídico, a vida da mãe, se sacrifica a vida do feto. O outro caso previsto pelo nosso Código é o da gravidez proveniente do estupro, que, diferentemente do primeiro, não se pode reduzir a hipótese de um estado de necessidade, e sim que, por razões de ordem ética ou emocional, o legislador introduziu essa descriminante, sob a alegação de que sentimentos de revolta e aversão podem desenvolver-se na mulher violentada, em relação ao feto, fruto da violência. Importante observar que, sob o ponto de vista da ciência médica, a hipótese de anencefalia implica no seguinte diagnóstico: todos os casos são cientificamente inviáveis, pois o feto não tem condições de sobrevivência fora do útero materno. Outro aspecto importante é que por inexistir o cérebro não se pode atribuir qualquer possibilidade de vida no feto. Também é difícil classificá-lo como ser da espécie humana, cuja característica essencial é a possibilidade de pensar. Portanto, impõe-se uma conclusão fundamental: no feto anencefálico não se considera a existência sequer de uma pessoa humana. Com certeza, o legislador em 1940, quando elaborou o Código Penal, não se defrontou com esta hipótese de gravidez, pois se naquela época houvesse o diagnóstico da medicina, de que em 100% dos casos de anencefalia o feto morre nos primeiros momentos após o nascimento, reconheceria a interrupção da gravidez, conforme o fez nos casos descritos acima. Ora, se é autorizado o aborto de gravidez resultante de estupro, em que se pressupõe a existência de vida em potencial, com mais razão deve ser reconhecida a interrupção de uma gravidez sem qualquer expectativa ou condições de sobrevida do nascituro. Em última análise, deve-se aplicar nesse particular a analogia in bonam partem, pois no estupro tem-se a permissão, do legislador, que tutela a dignidade da mulher em detrimento da vida em potencial que ela carrega no ventre, levando em consideração o sentimento de revolta e aversão nutrido na mãe, em relação ao ser, fruto da violência, que foi gerado sem amor, tornando-se ele imagem e testemunha da vergonha e da desonra de que foi vítima. Da mesma forma, por analogia, é passível de concessão, nesses casos, da antecipação terapêutica do parto, tratando-se de uma gravidez de feto sem cérebro, preservando-se a dignidade da pessoa humana, a saúde física e mental da mulher, porquanto não restam dúvidas que a inviabilidade de vida humana da criança transforma-se numa verdadeira tortura psicológica para quem a gere. Há o raciocínio enganoso, sem fundamento, invocado pela religião, pelo qual a autorização da interrupção da gravidez, nesse caso, propiciaria uma espécie de carta branca, geral e irrestrita para a legalização do aborto em todos os sentidos. Em verdade, deixando de lado as hipocrisias, não é segredo para ninguém que a gravidez indesejada é freqüentemente interrompida em clínicas clandestinas pelas classes abastadas. Mais uma vez, impõe-se no Brasil uma brutal diferença aos cidadãos de poder aquisitivo: a mulher rica tem condições de pagar pelo aborto, com segurança, higiene e cuidados, enquanto a mulher pobre depende do sistema de saúde pública, ou, então se entrega na mão dos ?aborteiros?, correndo perigo de vida. É forçoso admitir que a interrupção voluntária da gravidez consista numa realidade cotidiana e clandestina. Sob o ponto de vista jurídico, a criminalização do aborto afigura-se como um equívoco. A proibição expõe a mulher, que decide abortar, a grandes riscos de vida, já que recorre a expedientes não cirúrgicos, especialmente se for pobre, sem assistências médica e os cuidados higiênicos exigidos. Da forma como é tratada a matéria, ao contrário de tutelar a vida humana, criam-se ameaças a outros bens jurídicos, com a saúde e a integridade pública das mulheres. A criminalização do aborto não impede a sua realização. O Brasil é recordista em abortos clandestinos (cerca de 1 milhão por ano), além de elevados números de mortes e do comprometimento da saúde das mulheres em decorrência das péssimas condições em que os abortos são realizados. Seria preciso que houvesse uma política do Estado de apoio, com médicos e assistentes sociais, voltada para amparar a mulher para que esta se sentisse mais segura e pudesse assim escolher pela realização ou não do aborto. Esta é uma decisão que cabe somente à mulher. Além disso, caso opte pela interrupção da gravidez, deve ser assegurada a sua realização de forma digna e segura. Não estamos aqui advogando a prática deliberada e irresponsável do aborto em si, mas sim propugnando sua descriminalização. Significando dizer: descriminalizar o aborto e não discriminalizar a mulher. Nesse sentido, busca-se deslocar o tratamento jurídico tradicionalmente dado ao aborto do campo do Direito Penal, repressivo, cuja responsabilidade recai sobre a mulher, impondo-lhe o constrangimento de responder a uma ação penal e submetendo-a à pena privativa de liberdade (que pode variar entre 2 a 6 anos), para o campo de saúde pública, a fim de transferir tal responsabilidade a cargo do estado. Advogados, sim, condições de saúde e dignidade para os casos de abortamento provocado quando a mulher não se sinta em condições (sociais, econômicas, psicológicas ou médicas) de levar a cabo uma gravidez indesejada. Assim, sustentamos que a descriminalização do aborto é uma legítima questão de direitos humanos, segundo a qual devem ser respeitados os princípios da dignidade da pessoa humana, igualdade, buscando-se compreender que a prática do aborto jamais deve ser imposta, como também buscamos a compreensão de ser legítimo não exigir das mulheres que efetivamente não se sintam em condições de procriar, de forma responsável, possam optar por não exercer a maternidade. Tribuna do advogado, pag. 2 fevereiro/2005 Kátia Tavares X Bomba no Rio Centro A extrema-direita preparou aquele que deveria ser o mais audacioso de todos os atentados até então. Mas o que aconteceu confirmou que Deus não e só brasileiro ? é também democrata. O alvo era um grande show político realizado na noite de 30 de abril no Riocentro, um pavilhão na Barra da Tijuca. Desde 1979 músicos e grupos de esquerda comemoravam o Dia do Trabalho no Rio de Janeiro com esses shows coletivos, promovidos pelo Cebrade (Centro Brasil Democrático), entidade vinculada ao PCB e presidida pelo arquiteto Oscar Niemeyer, tendo como vices o historiador Sérgio Buarque de Holanda e o editor Ênio Silveira. Naquela noite havia cerca de 18 mil pessoas e no palco se sucediam os maiores artistas da música popular - Elba Ramalho, Zizi Possi, Alceu Valença, Chico Buarque, Ângela Rorô, Fagner, Miúcha, Beth Carvalho, Clara Nunes, Gal Costa, Gonzaguinha, Paulinho da Viola. Entre uma música e outra, discursos pediam democracia e eleição direta para presidente da República. O som era alto e a platéia estava animada. Por isso ninguém ouviu a explosão de uma bomba dentro de um Puma no estacionamento. No mesmo instante entrou um Passat branco dirigido por Andréa Neves Cunha, acompanhada do namorado. Intrigados com o estrondo, sem saber o que acontecera, viram na luz dos faróis um homem cambaleante, com as mãos na barriga ensangüentada. Andréa e o namorado se ofereceram para socorrê-Io e o transportaram ate o Hospital Miguel Couto, na Zona SuI. A garota que por acaso foi testemunha ocular de uma história sem fim era estudante de História e membro de uma família de políticos - filha do deputado Aécio Cunha, do Partido Democrático Social, que congregava os governistas, neta de Tancredo Neves, presidente do Partido Popular, da oposição moderada, e irmã do atual deputado Aécio Neves. Ela ainda não sabia, mas o homem ferido que levara para ser internado no CTI do hospital era um capitão do Exército, Wilson Luis Chaves Machado, lotado no Pelotão de Motociclistas da Polícia do Exército e agente do DOI-Codi. No volante do Puma estava um morto, 0 sargento Guilherme Pereira do Rosário, especialista em explosivos e ex-participante do combate a guerrilha na década de 70. A explosão prematura da bomba-relógio em suas mãos deixara seu ventre estraçalhado e as entranhas expostas. O feitiço contra o feiticeiro. Na manha seguinte a cúpula das Forças Armadas ficou aflita. O Alto Comando do Exército convocou os oficiais-generais para uma reunião extraordinária no Palácio Duque de Caxias, dirigida pelo comandante do I Exército, general Gentil Marcondes Filho. Ele perguntou a opinião dos colegas sobre qual deveria ser o encaminhamento das investigações. O comandante da primeira Região Militar, general Ênio Gouveia dos Santos, era favorável a uma apuração completa e transparente. Mas o general José Luiz Coelho Netto, comandante da 4ª Divisão do Exército (Minas Gerais), ressalvou que seria inadmissível qualquer insinuação contra o Exército. A reunião foi encerrada com a posição de que o capitão e o sargento tinham sido vítimas de um atentado cometido por extremistas de esquerda. Enquanto o sargento era sepultado com honras militares, típicas para oficiais e soldados mortos em combate, no CTI do Miguel Couto o capitão Machado permanecia internado, com soldados da PE na porta 24 horas por dia, impedindo a aproximação da imprensa. O primeiro presidente do Inquérito Policial-Militar aberto para apurar o caso, coronel Luiz Antonio Prado, estava sinceramente disposto a desvendar toda a verdade. Até se disfarçou de médico, entrou no CTI e ouviu um depoimento do capitão ferido. Mas na saída foi visto por um major do DOI-Codi, responsável pelo serviço de proteção ao capitão: - Nós só aceitamos uma solução de atentado contra eles. O coronel, porém, já tinha a hipótese mais evidente: a bomba iria ser colocada pelo capitão e pelo sargento em algum lugar do Riocentro e explodira acidentalmente. O I Exército queria manter a versão oficial e que fosse confirmada pelos dois peritos militares designados para o inquérito - o major Orozimbo Costa Filho, encarregado de examinar o Puma, e o major Iberê Mariano da Silva, engenheiro militar que analisou os restos da bomba e seu mecanismo de acionamento. Sem condições de realizar um trabalho honesto e imparcial, sofrendo chantagem e pressões, o coronel Luiz alegou motivos de saúde e desistiu de chefiar o inquérito, 15 dias apos seu início. Posteriormente desistiria da própria carreira militar e solicitaria passar a reserva. Foi substituído no IPM pelo coronel Job Lorena de Sant' Anna. Jornais de esquerda que vincularam o episódio a onda de atentados foram apreendidos pela Polícia Federal e os editores processados, como a Tribuna da Luta Operária, depois de publicar uma reportagem com a manchete "Figueiredo engoliu a bomba". Alguns setores do governo propuseram a reformulação da Lei de Segurança Nacional, para enquadrar atentados terroristas. A OAB decidiu aprofundar a questão e designou uma comissão especial formada por Heleno Fragoso, Sobral Pinto e George, este como coordenador. O objetivo era propor sanções contra terrorismo, mas para serem acrescentadas ao Código Penal. No relatório final da comissão George sugeriu: "... inexistindo condições de revogar a atual Lei de Segurança, e estando em estudos um novo Código Penal, seria oportuno o momento para em seu texto incluir dispositivos que não só estabeleçam condições democráticas de segurança das instituições públicas, como também assegurem os direitos humanos e a liberdade dos cidadãos". Ele defendeu a reinserção no Código Penal dos crimes contra a segurança do Estado. Dois meses depois da explosão no Riocentro, o coronel Job Lorena divulgou no auditório do Palácio Duque de Caxias o resultado do IPM, com 700 páginas em quatro volumes. No resumo de 30 páginas lido para os jornalistas, o coronel informou que após 17 perícias e 39 depoimentos concluíra que os dois militares estavam em missão oficial para "observar a influência de elementos da esquerda radical na programação feita para atrair jovens", e o atentado teria sido praticado por extremistas de esquerda, do MR-8 e da VPR. Insistiu que a bomba era de fabricação caseira, não militar, e fora colocada "para atingir agentes de informação que, tentando observar, estavam sendo seguidos. Talvez ainda para comprometer os próprios orgãos de segurança". Nada falou sobre o laudo do major Iberê, que concluíra ter a bomba explodido no colo do sargento. O resultado do inquérito agradou a cúpula militar. Para o brigadeiro Délio Jardim de Mattos, ministro da Aeronáutica, o caso era "pequeno em comparação com os grandes problemas nacionais". E o chefe do Estado-Maior da Aeronáutica, brigadeiro Paulo de Abreu, desafiou a imprensa: - Qual e a dúvida? É pena que vocês não tenham participado, pois chegariam a mesma conclusão. O coronel Nilton Cerqueira, comandante-geral da PM do Rio, considerou o IPM "assunto encerrado". Uma das raras vozes dissonantes que despontaram nos meios militares foi a do Almirante Julio de Sá Bierrembach, ministro do Superior Tribunal Militar, para onde foi enviada a conclusão do inquérito. O almirante era insuspeito, pois não se tratava de nenhum dissidente do regime, sempre apoiara os governos instalados a partir de 1964 e tinha se posicionado até contra a troca de presos políticos pelo embaixador norte-americano Charles Elbrick em 1969. Mas insinuou sua divergência em relação ao desfecho do IPM: - Ao que parece, os responsáveis pelo episódio Riocentro não chegarão aos tribunais.... O que eu penso sobre o assunto e mesmo que mais de 50 milhões de brasileiros estão pensando. A OAB decidiu analisar o resultado do inquérito mediante uma comissão especial formada por Bernardo Cabral (coordenador), Evaristo, George, Seabra Fagundes, Virgilio Donnici, Calheiros Bonfim, Hermann Baeta e Sergio Ferraz. No dia 12 de julho a comissão divulgou uma nota veemente: "... Embora encapuzados pelo sigilo das investigações, os semeadores do terror já estão identificados pela sociedade brasileira. De lastimar que os outrora eficientes orgãos especializados na repressão aos crimes contra a segurança nacional tenham, nos dias de hoje, quando o projeto democrático está em risco, mais uma vez fracassado em sua tarefa investigatória, embora se trate de um caso que, pelas circunstâncias de que se revestiu, não pareça de difícil apuração. Os advogados - e a História registrará o acerto desta posição - não aceitam os resultados do inquérito. A impunidade dos grupos geradores da violência continuará a estimular o terrorismo. No exercício de sua competência legal de defesa da ordem jurídica, a OAB, superando esta nova frustração, reafirma que continuará vigilante e proclama que mais danoso que o poderio explosivo das bombas é o descumprimento dos deveres de tranqüilizar a Nação e de possibilitar ao povo a escolha livre de seus governantes." Também os principais partidos de oposição no Congresso (PMDB, PT, PSB e PDT) divulgaram comunicados refutando as conclusões do inquérito. De nada adiantou. 0 STM aprovou por 10 x 4 o relatório do ministro Antônio Carlos Seixas Telles, pelo arquivamento do inquérito, com votos contrários dos almirantes Julio de Sá Bierrembach e Roberto Anderson Cavalcante, do brigadeiro Deoclécio de Lima Siqueira e do juiz togado Godinho. Em seu voto de 52 paginas, 0 almirante Bierrembach apontou falhas, contradições e oito omissões do IPM, uma delas sobre o policiamento no Riocentro naquela noite. Também opinou que o capitão Wilson deveria ter prestado depoimento como vítima ou indiciado, nunca como testemunha, o que provocou um tenso debate entre o almirante e o general Carlos Alberto Cabral Ribeiro. O pedido de desarquivamento do IPM foi requerido na Procuradoria-Geral da Justiça Militar pelo ex-diretor de Segurança do Riocentro, coronel Dickson Melges Grael, demitido poucos dias antes da explosão da bomba, em abril de 1981. Sua justificativa era a seguinte: duas testemunhas, o tenente da reserva César Wachulec e o engenheiro Nilton Ferreira Nepomuceno, respectivamente ex-chefe da seguranrça e diretor técnico do Riocentro, afirmavam que duas outras bombas tinham sido retiradas do Puma, uma terceira explodira na casa de força abrindo um buraco de 60 cm de profundidade e 1m de diâmetro, e uma quarta bomba fora recolhida embaixo do palco. Essas informações não constavam do inquérito arquivado. Pelo Código de Processo Penal Militar, artigo 25, uma ação penal arquivada por despacho de juiz podia ser reiniciada se surgissem novas provas, e estas eram as outras bombas mencionadas pelo coronel Dickson. Cabia ao procurador-geral da Justiça Militar autorizar o desarquivamento do IPM, mas a decisão final, ainda conforme o citado Código, era exclusiva do STM, por ter sido o responsável pelo arquivamento do inquérito. Após ler o requerimento, George requisitou diligências à terceira Auditoria do Exército para dar mais consistência às novas informações apresentadas. A procuradora Hermínia Célia Raymundo Pinto da Silva tomou depoimentos de Dickson, Nilton Nepomuceno e César Wachulec, que fora afastado da chefia da segurança do Riocentro sete horas antes do início do show. Eles confirmaram que mais duas bombas tinham sido recolhidas dentro do Puma por um policial, antes da perícia, e outra embaixo do palco. Acrescentaram que as 28 portas de emergência do Riocentro tinham sido trancadas a cadeado, o que traria conseqüências trágicas se a multidão tentasse sair correndo, em pãnico, após as planejadas explosões. A procuradora Hermínia encaminhou a George os quatro volumes dos autos do processo e quatro páginas com as conclusões sobre os novos depoimentos. Na opinião dela existiam "novas provas" que justificavam a reabertura do IPM. George ficou diante de três alternativas: discordar do parecer da procuradora e manter o arquivamento, solicitar ao STM a reabertura do inquérito ou oferecer denúncia contra o capitão Wilson Machado. A terceira hipótese era remotíssima, já que ainda não havia elementos concretos para uma ação penal. Seu desejo era resolver o caso com a maior rapidez possível e mediante uma decisão jurídica, tudo de modo transparente, divulgado para a imprensa. Afinal, a Procuradoria-Geral da Justiça Militar era um orgão do Judiciário, portanto independente do governo. Enquanto isso, em julho abriu a vaga de ministro no STM. George recebeu apoio de diversos lados. Um grupo de deputados estaduais do Rio de Janeiro e o advogado Sobral Pinto escreveram ao presidente Sarney destacando os 30 anos de advocacia exercidos por George, quase 20 como defensor de perseguidos políticos processados pela Lei de Segurança Nacional, além de ser professor de Direito Penal. Sobral Pinto destacou que ele "honra a sua classe pela bravura, honestidade e competência com que a tem exercido, sobretudo na área criminal, na qual salientou-se no período de arbítrio de que acabamos de sair." Mas o jogo do poder é disputado num terreno imprevisível e movediço, onde medram ambições ocultas ou ostensivas, conforme as circunstâncias e conveniências. O deputado Ulysses Guimarães, presidente da Câmara, estava de olho no STM para colocar lá o seu amigo e chefe de gabinete, ex-deputado AIdo Fagundes, que na década de 70 pertencera ao grupo dos Autênticos, ala mais combativa do então MDB. Também um irmão do ministro do Exército, o procurador substituto Eduardo Pires Gonçalves, postulava a vaga, mas sem chance, pois não podia ser preenchida por membro de carreira do Ministério Público. Setembro chegou e a nomeação de George não estava definida. Começaram a surgir rumores de que ele estaria sob pressão dos militares para não desarquivar o IPM, e poderia pedir demissão do cargo. - Puro boato e especulação. Neste momento não admito um pedido de demissão e nem posso dizer que passarei a admiti-Io, após decidir sobre o caso do Riocentro, pois pareceria que estou pressionando o governo. Pela primeira vez admitiu publicamente ser candidato a uma vaga no STM, e estava confiante, por cultivar ótimo relacionamento com os ministros do tribunal. Mas a conjuntura militar estava ficando mais inflamável. Além da ressurreição do caso Riocentro havia uma investigação sobre outro rumoroso episódio, o seqüestro e assassinato do jornalista Alexandre Von Baumgarten, ocorrido em outubro de 1982. Os principais suspeitos de serem os mandantes eram os generais Newton Cruz e Octavio Medeiros, comandante militar da Amazônia. Na época do crime eles eram, respectivamente, chefe da Agência Central do SNI e ministro-chefe do SNI. A cúpula militar considerava tais acusações "revanchismo" dos que tinham sido punidos pela ditadura. Também esse caso se arrastaria por muitos anos, sem nenhuma condenação. George acreditava que o país estava maduro, política e institucionalmente, para assimilar uma eventual reabertura do inquérito do Riocentro. Mas a idéia não agradava aos ministros do Exército, general Leônidas Pires Gonçalves, da Aeronáutica, brigadeiro Octávio Moreira Lima, e da Marinha, almirante Henrique Saboya. Também o ex-ministro da Marinha, almirante Maximiano da Fonseca, criticou a tentativa de reabrir o inquérito. - Sou contra revolver a lama. Deveríamos esquecer o passado e olhar para o futuro. Revolver coisas que ficaram para trás não vai trazer nada de construtivo ou de produtivo para o país. O Globo condenou a reabertura do IPM em editorial e no dia seguinte publicou uma carta do ministro do Exército que concordava com a posição do jornal. Com um enfoque mais democrático, o Jornal do Brasil também manifestou-se em editorial: "Não se cuida do julgamento do autoritarismo e sim da apuração de eventuais responsabilidades, estritamente marginais ao exercício do poder?. Outro assunto que ocupava a atenção do procurador-geral da Justiça Militar era o projeto do governo de extinguir a Lei de Segurança Nacional, reformulada em 1983. O ministro Fernando Lyra pediu-lhe uma exposição de motivos para que o Congresso Nacional elaborasse um anteprojeto de lei. George era contra a simples extinção da LSN. Preferia a inclusão dos crimes políticos no Código Penal, e que os crimes contra a segurança externa, os crimes militares e contra instituições militares fossem julgados pela Justiça Militar, como estabelecido na Constituição de 1946. Ele propôs que a futura Assembléia Nacional Constituinte, convocada por emenda constitucional votada no Congresso, mantivesse esse texto. "Os militares e as pessoas que lhes são assemelhadas terão foro especial nos delitos militares. Este foro poderá estender-se aos civis, nos casos expressos em lei, para a repressão de crimes contra a segurança externa do país ou contra as instituições militares." Para ele, "por mais condenáveis que sejam os atos dos adversários políticos, atentando contra a ordem jurídica do Estado, eles não podem ser considerados como inimigos da pátria?. A Constituinte só seria instalada em fevereiro de 1987. O que a imprensa mais queria saber em Brasília era a decisão de George sobre o Riocentro. Ele tentou despolitizar o assunto, enfatizando que seu parecer seguiria critérios puramente jurídicos. Após intensa análise do IPM do coronel Job Lorena, do relatório da procuradora e dos depoimentos anexos, George passou a noite de 7 para 8 de outubro concluindo seu parecer - favorável ao desarquivamento do IPM. Tecnicamente não restava dúvida nenhuma. No depacho de 11 paginas ao STM George escreveu que as testemunhas, "de forma precisa e convincente, indicaram novos elementos de convicção que poderão esclarecer a verdade sobre o fatídico episódio em que morreu o sargento Guilherme Pereira do Rosário e ficou gravemente ferido o capitão Wilson Luis Chaves Machado, pondo em perigo a vida de milhares de pessoas.... Apresentadas as novas provas, chega-se a conclusão de que os fatos trazidos pelos informantes são elementos novos que não foram apreciados no IPM, ainda que se tenham de reinquirir algumas testemunhas já ouvidas naquele procedimento. Entretanto, as várias pessoas que ainda não foram inquiridas e outros indícios apontados são suficientes para a reabertura do IPM." Se acatasse o seu parecer, o STM remeteria o inquérito para I Exercito, a fim de que tudo fosse apurado novamente. Trecho tirado do livro A Espada e a Balança de Jason Tércio voltar A Abertura dos Arquivos Militares Kátia Tavares Muito se vem discutindo sobre a necessidade da abertura dos arquivos militares. Em meio à polêmica sobre o Plano Nacional de Direitos Humanos anunciado pelo governo federal, há setores em sua cúpula resistindo à criação da Comissão Nacional da Verdade, para investigar a atuação dos agentes da repressão política no período militar. O Conselho Federal da OAB já havia desde 2008, ajuizado por seu presidente Cezar Brito, uma arguição de descumprimento de preceito fundamental perante o STF, buscando um posicionamento jurisprudencial a respeito do tema. O Brasil é signatário de convenções e tratados internacionais, ratificados pelo Congresso Nacional, que consideram violências como a tortura, em razão de perseguições políticas, delitos contra a Humanidade e imprescritíveis. Por isso, a impunidade que se estabeleceu em relação aos torturadores não pode significar isentá-los de responsabilidade criminal. Aliás, o Estado brasileiro está sendo acusado de proteger responsáveis por tortura, assassinato e desaparecimento de presos políticos no regime militar, em ação movida pelo Centro de Justiça e Direito Internacional na Comissão Interamericana de Direitos Humanos da OEA. Existe, por parte de segmentos do governo, grave omissão em assumir a apuração de crimes de agentes que atuaram como torturadores na ditadura. Em outros países da América do Sul, militares que se impuseram pelo regime de exceção, a partir dos anos 60, no século passado, foram submetidos ao devido processo legal, e muitos foram condenados. É preciso enfrentar o tema, abrindo-se os arquivos da ditadura para a comprovação de uma realidade que jamais pode ser esquecida: a tortura foi institucionalmente aplicada como sistema, método, norma de conduta da violência instalada pelo poder. Outro passo histórico dado pelo nosso país deverá ser o julgamento dos torturadores. Não se trata de revanchismo. É bom lembrar que militantes de esquerda passaram por torturas desumanas, sem terem sido submetidos a processo com direito de defesa. Muitos ainda foram assassinados sumariamente, e outros permanecem desaparecidos. Os que sobreviveram foram encarcerados e conseguiram posteriormente a anistia. Outros tiveram de se exilar. Já os torturadores, quem são eles? A sociedade precisa conhecê-los e os tribunais devem julgá-los, garantindo-lhes o direito à ampla defesa. Por fim, a recusa de dar publicidade aos documentos, demonstra que ainda permeia uma ideologia permissiva e corporativista entre os militares. Impedir a discussão, dificultando a apuração histórica dos fatos, só contribui para desgaste maior das Forças Armadas por conta de atrocidades praticadas na época da ditadura. Não seria a hora de se colocar um basta nesta discussão com o Estado assumindo as responsabilidades institucionais no período ditatorial? Não seria este o caminho mais digno, a única forma para a construção de um futuro melhor? Nada mais instável numa democracia do que o medo de encarar o próprio passado histórico. Além de significar, em última análise, a manutenção de uma cumplicidade perene com os torturadores. A Abertura dos arquivos com o julgamento dos militares, não é somente um tributo à memória dos que sonharam, sofreram, morreram, lutando pelo ideal de liberdade, colocando-o acima das próprias vidas. Mas também, o reconhecimento de um fato histórico em favor das futuras gerações e da sociedade, pois o silêncio e a omissão não permitem que cicatrizem as feridas ainda abertas do povo brasileiro. Folha do IAB nr 96 jan/fev 2010 voltar Fernando Gabeira Compareceram à primeira Auditoria do Exército para a qualificação os sequestradores do embaixador americano: Fernando Paulo Nagle Gabeira, Paulo de Tarso Wenceslau, Manoel Cyrillo de Oliveira Neto, Antonio de Freitas Silva e Claudio Torres da Silva. Uma outra indiciada presa, a estudante Vera Sílvia de Araújo Magalhães, não pôde ir à auditoria. Seu depoimento foi tomado na enfermaria do hospital da PE, onde estava internada em estado grave, consequência de torturas que lhe deixariam sequelas para o resto da vida. O líder executivo do sequestro, Virgílio Gomes da Silva, morrera torturado na sede da Operaração Bandeirantes (Oban), orgão que coordenava as operações antiguerrilha em São Paulo, financiado por empresários. Dos 14 acusados sobreviventes, oito estavam foragidos. Paulo de Tarso, da Ação Libertadora Nacional (ALN), e Gabeira, do Movimento Revolucinário 8 de outubro (MR-8), foram defendidos respectivamente por Evaristo e George. 0 primeiro negou qualquer participação no sequestro, mas admitiu que não condenava essa forma de luta política. Gabeira surpreendeu admitindo culpa, mas especificou não ter participado diretamente da ação, pois no momento do sequestro ele estava dentro da casa que serviria de cativeiro. O objetivo da ação, segundo Gabeira, fora comemorar a Semana da Pátria com a libertação de 15 companheiros presos. Outro integrante da ALN, Manoel Cyrillo, defendido pelo advogado-de-ofício Mário Mendonça, também declarou-se culpado, mas acrescentou ter sido coagido a denunciar Paulo de Tarso como cúmplice. Cyrillo justificou o sequestro dizendo que o país não tinha plenos direitos, nem liberdade, nem habeas corpus, e citou Marighella como o mentor intelectual. o gaucho Claudio Torres, defendido por Augusto Sussekind, já estava condenado a 10 anos de prisão em outro processo, na primeira Auditoria da Aeronáutica, e também admitiu sua participação. Disse que o embaixador era "representante do imperialismo americano" e denunciou ter sido torturado na sede do Cenimar durante interrogatório na presença do procurador Manes Leitao. Essa tentativa de politização dos julgamentos era aprovada por alguns advogados, como Sobral Pinto, que costumava afirmar não reconhecer isenção e competência das autoridades militares para julgar cidadãos por causa de suas idéias diferentes a respeito do caminho para a melhoria do país. Mas Evaristo, George, Barandier, Alcione e alguns outros preferiam uma defesa eminentemente técnica, concentrando-se na situação legal do cliente, pois raciocinavam que de nada valia uma bela defesa política, com denúncia ostensiva do regime, se o acusado fosse condenado ou não tivesse ao menos sua pena reduzida. Quando um preso denunciava em juízo ter sido torturado, os militares do Conselho Permanente de Justiça afirmavam não acreditar na veracidade ou apenas diziam que iriam apurar, sem fazê-Io efetivamente. Alcione sequer mencionava a palavra "tortura" em suas defesas, como demonstrou nesse processo dos seqüestradores, ao defender Antonio de Freitas Silva, um baiano semi-analfabeto que confessou apenas ser o caseiro e nem conhecia os demais acusados. Alcione apresentou requerimento da perícia médica dizendo que Antonio estava com dores no corpo, principalmente nos ouvidos, insinuando que seu cliente havia sido torturado. o juiz-auditor indeferiu o requerimento argumentando que nos autos não havia nenhuma informação sobre "tortura". Alcione retrucou, não mencionara nada sobre tortura, somente descrevera o estado de saúde do réu, e solicitou que seu requerimento fosse submetido à apreciação do Conselho, que o aprovou. Terminada a qualificação, marcou-se o julgamento para o dia 27 de agosto. Gabeira saiu da prisão antes disso, em junho, com mais 39 presos políticos, libertados em troca do embaixador alemão Ehrefried Von Holleben, seqüestrado pela ALN e VPR. Trecho tirado do livro A Espada e a Balança de Jason Tércio voltar A REDUÇÃO DA MAIORIDADE PENAL Kátia Tavares A discussão sobre a redução da maioridade penal vem dividindo os diversos segmentos da sociedade civil, aí incluídos os próprios Poderes da República e as Igrejas, questão que, desde logo, remete ao exame das causas de inimputabilidade penal. O Código Penal estabelece a presunção absoluta de que o agente menor de 18 anos é mentalmente imaturo e, conseqüentemente, incapaz de culpabilidade. Tal presunção obedece a critério puramente biológico, nele não interferindo o maior ou menor grau de discernimento. Portanto, o jovem com idade inferior a 18 anos, seja casado ou emancipado, ou mesmo que se trate de um superdotado, se praticar um fato ilícito, jamais poderá ser responsabilizado na esfera penal. Conforme estabelece o Código Penal, o menor ficará sujeito às normas dispostas em legislação especial previstas no Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nº 8.068/1990). Para além do Código Penal brasileiro a Constituição Federal dispõe: ?São penalmente inimputáveis os menores de 18 anos, sujeitos às normas da legislação especial? (art. 228). Ainda, o direito à proteção especial de crianças e adolescentes obedece, segundo o art 227, § 3º, inciso V da CF, aos princípios de brevidade, excepcionalidade quando da aplicação de sanções e medidas privativas de liberdades. O Brasil é signatário do Pacto de San José de Costa Rica, que diferencia o menor infrator do adulto delinqüente. A matéria é reconhecidamente polêmica, suscitando debate apaixonado com predomínio de setores conservadores da sociedade, que pretendem o ?rigorismo? das leis penais como uma espécie de panacéia para se combater a questão da violência hoje generalizada. Apregoam que os altos índices de violência e de criminalidade somente poderão ser diminuídos com a aplicação de sanções severas, tais como a pena de morte e a prisão perpétua. Sabe-se que os delitos aqui cometidos possuem como raízes estruturais: a concentração de riqueza, a pobreza, a fome, a desagregação familiar, a distribuição e o consumo de drogas. A exclusão social é causa determinante do problema. Uma juventude sem trabalho, sem esperanças e sem futuro é presa fácil do crime organizado. Assim, a solução não pode ser simplista a ponto de considerar o cárcere, o aumento de penas ou ainda a redução do limite da maioridade penal, o caminho para se conter a delinqüência juvenil. É preciso enfrentar o problema, combatendo as causas reais da questão, restando inútil apontar apenas os efeitos. A má distribuição de renda e a impunidade aumentam na proporção inversa à atenção aos menores desfavorecidos. Necessário, portanto, o investimento do Estado nas classes desfavorecidas - caso contrário, os filhos dos ricos ficarão mais tempo na escola e os filhos dos pobres irão mais cedo para a cadeia. A solução mágica não está na redução da idade da responsabilidade penal, mas sim na redistribuição de investimentos para formar decentemente e com educação pública, gratuita, republicana e universal o jovem brasileiro. É a total omissão do Estado a responsabilidade de não atuar para colocar em prática o Estatuto da Criança e do Adolescente. Ademais, a redução do limite da imputabilidade penal é reserva constitucional. O art. 228 da Constituição Federal, que dispõe sobre a idade mínima de responsabilidade penal aos 18 anos é, na verdade, um direito individual e, como tal, não pode ser modificado, a teor do art. 60 § 4º, IV da Constituição. Também os direitos e garantias expressos na Constituição não excluem os tratados internacionais de que o Brasil tenha pactuado (§ 2º do art 5º da CF). Destarte, qualquer proposta de emenda constitucional encaminhada ao Congresso Nacional, com o propósito de diminuição da idade da responsabilidade penal não pode sequer ter curso por violar cláusula pétrea e afrontar parâmetros internacionais de proteção aos direitos humanos que o Brasil se comprometeu a cumprir. voltar Naji Nahas Uma imprensa censurada ou autocensurada não denunciaria, pelo menos com destaque, as manipulações do empresário libânes naturalizado brasileiro, Naji Robert Nahas, que provocou a maior crise no mercado de ações brasileiro, em junho de 1989. Dono da Selecta, uma holding de 20 empresas, Nahas foi acusado de praticar operações especulativas com ações da Companhia Vale do Rio Doce (CVRD), que derrubaram as bolsas do Rio e de São Paulo, afundando dez corretoras e distribuidoras, o que causou um prejuízo no mercado financeiro equivalente a US$ 600 milhões. O esquema de Nahas funcionava assim: ele comprava fiado ações na Bolsa, para pagar cinco dias depois; vendia essas ações a bancos, recebendo urn empréstimo antecipado, e aplicava o dinheiro. No quinto dia pagava a Bolsa. Quando as ações subiam ele ganhava muito dinheiro com a diferença. Quando a Bolsa caia, ele tinha prejuízo. Mas o megainvestidor aumentou demais o volume das operações e os bancos que financiavam seus negócios cortaram seu crédito. Inadimplente, ele emitiu urn cheque sem fundos no valor equivalente a US$ 25,7 milhoes, para comprar ações da CVRD. Nahas jogou a culpa no presidente da Bovespa na época, Eduardo da Rocha Azevedo, que teria mudado as regras do jogo na última hora. Nahas queixou-se também de ter perdido sua carteira de ações e parte de seu patrimônio, sofrendo, ele sim, urn prejuízo de US$ 200 milhões. A base do processo era um relatório da Comissão de Valores Mobiliários. Nahas já havia sido condenado pela Justiça de Nova York a pagar US$ 6,7 milhões à empresa norte-americana Conticommodity Service Inc., por não ter saldado uma dívida acumulada de operações realizadas no mercado de prata. Três anos depois do escândalo, no dia 28 de maio de 1992, o juiz da 13 Vara Federal do Rio de Janeiro, Augusto Diefenthaeler, condenou Nahas por crime contra a economia popular: quatro anos de prisão, sem direito a sursis. Quatro corretores também foram condenados, a dois anos de detenção, com direito a sursis. Os advogados Nilo Batista e José Carlos Dias conseguiram anular a sentença de Nahas, alegando cerceamento da defesa. George defendeu Sergio Barcellos, ex-presidente da Bolsa de Valores do Rio de Janeiro. - Vamos continuar sustentando que o volume de operações e o sistema montado, de operar através de outras pessoase por corretoras não controladas pela Bolsa, tornaram impossível constatar se estava havendo manipulação no mercado. Sergio Barcellos foi absolvido e Nahas conseguiu anular o processo. Trecho tirado do livro A Espada e a Balança de Jason Tércio voltar Revista do Instituto dos Advogados Brasileiros PROJETO DE LEI Nº 1.768 DE 1999. (Do Sr. Antonio Carlos Biscaia) Acrescenta parágrafo ao art. 44 do Decreto-Lei nº 2.848 de 7 de dezembro de 1940 ? Código Penal, que dispõe sobre penas restritivas de direito. O Congresso Nacional decreta: Art. 1º. O artigo 44 do Decreto-Lei nº 2.848 de 7 de dezembro de 1940, fica acrescido o seguinte parágrafo: ?Art. 44. ............................................................................................................................................................................................. § 6º Não se aplica a substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direito ao condenado por crime insuscetível de liberdade provisória, incluídos nestes os crimes de tráfico de entorpecentes e os resultante de ações criminosas?. Art. 2º. Esta lei entra em vigor na data de sua publicação. PARECER ?... se é verdade que o Direito Penal começa onde o terror acaba, é igualmente verdade que o reino do terror não é apenas aquele em que falta uma lei e impera o arbítrio, mas também aquele onde a lei ultrapassa os limites da proporção, na intenção de deter as mãos do delinqüente?. (Giusepe Bettiol)1 Conforme sustentou a justificativa que integra este parecer, o Projeto de Lei tem por escopo afastar a aplicabilidade da substituição da pena privativa de liberdade, pela restritiva de direitos, aos casos em que são vedados a fiança, a liberdade provisória, anistia, graça ou indulto, especificando as hipóteses definidas na Lei nº 8.072/90, que dispõe sobre os crimes hediondos, notadamente o tráfico ilícito de entorpecente, como também os que envolvem organizações criminosa (Lei nº 9.034/95). Na verdade, como deve conhecer o próprio deputado, o art. 44 do Código Penal enumera, taxativamente, o preenchimento de determinados requisitos (objetivos e subjetivos) a que deve se ater o juiz, fundamentando-os, para operar a substituição, especialmente, ?a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias...?, além do pressuposto da necessidade e suficiência, como se vê a seguir, in verbis: 1ª condição: Nos crimes dolosos desde que não tenha sido praticado com violência ou grave ameaça, a pena privativa não pode ser superior a quatro anos. No crime culposo caberá a substituição a qualquer pena aplicada. 2ª condição: Não se aplica quando o réu é reincidente em crime doloso. Note-se que a condenação anterior por crime doloso não impede a substituição, posto que somente com o trânsito em julgado da decisão é que se considera para efeito penal a reincidência, obedecendo-se ainda ao prazo temporal (art. 63 e 64, I e II do Código Penal). Excepcionalmente, dispõe a Lei, no § 3º do art. 44, em caso de reincidente, o juiz poderá aplicar a substituição, desde que, ?em face da condenação anterior, a medida seja socialmente recomendável e a reincidência não se tenha operado em virtude da prática do mesmo crime?. Assim, o legislador permitiu o benefício quando se tratar da reincidência genérica em crime doloso (a específica está vedada), como também nas hipóteses de reincidência no crime culposo, exigindo-se ainda que a substituição seja socialmente recomendável em virtude da condenação anterior. 3ª condição: Para esta última condição exige o legislador que o juiz, para fundamentar o pressuposto da valoração subjetiva, a suficiência para a concessão da medida, atenha-se a alguns pressupostos que já estão elencados no art. 59 do Código Penal, como a culpabilidade, os antecedentes e personalidade do acusado, enfim, as circunstâncias judiciais (não se referindo expressamente as conseqüências do crime e do comportamento da vítima), além dos motivos e as circunstâncias que indiquem a substituição. Colocadas inicialmente estes breves esclarecimentos técnicos, passemos então ao exame da matéria, objeto do nosso parecer. No final do século XIX, iniciou-se uma profunda reflexão acerca da pena privativa de liberdade, pois, já naquela época, compreendeu-se os malefícios que a prisão acarreta ao delinqüente que, na verdade, mercê de ser recuperado, passa a se sentir estimulado na prática criminosa, aumentando-se, assim, estatísticamente, o índice de reincidência do condenado 2. O direito penal moderno tem procurado adotar alternativas para a pena privativa de liberdade, pois a realidade tem demonstrado ? após dois séculos ? a constatação da mais absoluta falência do sistema prisional, como instituição, aqui e em qualquer outro país, pois a prisão corrompe, avilta, denigre a personalidade daquele que é submetido ao cárcere, estigmatizando os delinqüentes, tendo apenas esta única função, como forma quase exclusiva de controle social formalizado 3. Portanto, a conseqüência natural diante da nossa realidade prisional é o entendimento de que a pena de prisão somente deve ser destinada aos condenados, em última instância, cuja personalidade distorcida revele realmente a necessidade da segregação.4 O melhor caminho, conforme se vem perfilhando, é o da despenalização, respeitando-se a advertência de Juan Bustos Ramirez de que ?no estado atual da ciência não é possível pensar numa total abolição da pena privativa de liberdade, mas se deve tratar de limitá-la o máximo possível, substituindo-a por outros tipos de penas, e cuidar de introduzir em sua execução formas moderadoras de seus efeitos, como a adoção de estabelecimentos abertos e semi-abertos?. 5 Impende rememorar que as manifestações a favor de alternativas às penas privativas de liberdade, de curta duração, que tiveram início com o ?Programa de Marburgo? de Von Listz, em 1882, quando sustentou ?que a pena justa é a pena necessária?. E, durante todo o século XX, pode-se verificar nos Congressos Penitenciários Europeus a preocupação com as medidas alternativas à pena de prisão, como também a moderna orientação de política-criminal, isto é, a despenalização de forma consciente e cautelosa passou a fazer parte das principais legislações penais européias desde o início deste século até os dias de hoje 6. A par de todo esse movimento que contagiava a Europa, o nosso Código Penal de 1940 não previu nenhuma medida alternativa, que surgiram somente com a Reforma Penal de 19847, quando foram instituídas as penas restritivas de direitos, restabelecendo na pena pecuniária, o sistema dias-multa8. Posteriormente, com a Lei nº 9.714/98, houve uma ampliação da possibilidade da substituição da pena privativa de liberdade não superior a quatro anos de reclusão, desde que o condenado preencha os requisitos impostos pelo legislador: necessidade e suficiência, conforme já se demonstrou.. Na verdade, as ditas penas alternativas, que foram definidas como restritiva de direitos, inicialmente, pela Reforma Penal, têm um caráter substitutivo, já que só podem ser aplicadas em substituição à pena privativa de liberdade concretizada na sentença (art. 44 do Código Penal). Além do mais, a expressão utilizada, restritiva de direitos, não foi bem empregada pelo legislador, sendo melhor que ficasse referida como pena restritiva da liberdade, compreendendo, assim, a prisão domiciliar, limitação de fim de semana e prestação de serviços à comunidade. Por seu turno, apesar da promulgação da Lei nº 9.714/98 que, em princípio, representa uma política criminal despenalizadora, vivencia-se hoje uma época de terror, em que se constata um retrocesso no direito penal, com a adoção, desde a última década, de uma conjuntura política - representada pelas leis dos crimes hediondos e da criminalidade organizada ? visando à criação de novos tipos penais, à exacerbação de penas, como forma de se combater a criminalidade.9 Entretanto, a tendência em nossos dias, do direito em geral, e do direito penal em particular, é eliminar as ficções jurídicas, e conectar as leis com a realidade social 10, resguardando o indivíduo frente ao poder público - conferindo-lhe as garantias fundamentais do direito penal da culpabilidade, preservando-se bens jurídicos individuais de determinados, além dos princípios da proporcionalidade, da presunção de inocência, e do devido processo legal ? devendo para tanto refletir a realidade e orientar-se pelas diretrizes da política criminal11, sem perder de vista como afirma Ferrajoli que, ?a pena não serve unicamente para prevenir os injustos crimes, mas também para prevenir os injustos castigos?. 12 Segue, nesta linha de diretriz, o Projeto de modificação da Parte Geral do Código Penal - visa fundamentalmente dotar de maior eficácia a lei penal, buscando atender uma efetiva repressão penal ? que simplificou o sistema de penas, eliminando algumas medidas que tornava a justiça criminal ineficaz porque não eram realmente aplicadas, gerando na sociedade uma expectativa de impunidade. Com o advento deste Projeto, que altera significativamente o sistema de penas, estabeleceu-se a valorização de penas alternativas, ampliando para todos os delitos ? inclusive aqueles cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa - a possibilidade da substituição da pena privativa de liberdade, inferior a quatro anos, por penas restritivas de direitos, que são: prestação de serviços à comunidade; limitação de fim de semana e interdição de direito, desde que ?a culpabilidade e demais circunstâncias judiciais constantes do art. 59, indicarem que essa substituição seja necessária e suficiente à individualização da pena?. 13 Ainda, de acordo com o texto do novo Código Penal para a fiscalização do cumprimento da pena restritiva, o Projeto prevê a criação de varas específica, destinadas a acompanhar os serviços prestados por condenados em hospitais, escolas e trabalhos comunitários14. Observe-se que, quanto ao delito de entorpecente, como ocorre na criminalidade em geral, pode-se apontar uma evidente repressão penal dirigida aos indivíduos, que pertencem à classe subalterna, havendo, assim, maior e natural vulnerabilidade social desses criminosos, os candidatos já pré-selecionados ao sistema penal. Nesses casos, é evidente uma maior exposição dos pequenos vendedores, que atuam no varejo, os chamados ?mulas?, os transportadores individuais da droga, ou do pequeno distribuidor do entorpecente, em relação aos chefes das bocas de fumo, que conseguem se ocultar, diante da atividade exercida, das ações policiais desenvolvidas, geralmente, nos locais em que atuam os pequenos fornecedores e onde se concentram as populações mais carentes. Da mesma forma, aplica-se às hipóteses de organização criminosa, posto que, quanto mais alta a posição daqueles que desenvolvem as atividades ligadas aos crimes, mais oculta será as ações por estes desempenhadas, até pela própria natureza das funções exercidas, como ocorre em qualquer empreendimento econômico, pois: ?os empregados encarregados da venda dos produtos de uma grande empresa, são, naturalmente, mais visíveis do que seus diretores ou acionistas? 15. Por isso, é necessário operar a individualização da pena a olho, recomenda Zaffaroni 16. Destarte, o nosso Código Penal, com a redação da Lei nº 7.209/1984, estabelece, como norma diretriz para a individualização da pena, o art. 59, determinando que, ?o juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, às circunstâncias do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime: I ? As penas cabíveis dentre as cominadas...?. Esse dispositivo penal deixa expresso, de modo bem claro, o entendimento do legislador quanto à função e justificativa do direito penal e do juízo de culpabilidade, quando afirma a necessidade de prevenção e reprovação dos crimes, conforme a culpabilidade do agente. Por outro lado, o art. 59 do Código Penal também impõe ao magistrado a estrita observância do grau de culpa, de modo que cada indivíduo receba a punição do seu crime, na medida de sua culpabilidade, já que o legislador fornece alguns critérios para a fixação e individualização do quantum da pena base. Assim, o juiz deve observar, neste momento, a função essencial, isto é, o limite da culpabilidade, procurando graduar a responsabilidade do réu, estabelecendo a correspondência entre o injusto e a culpabilidade. O outro princípio é o da pena necessária, já que o referido dispositivo legal adotou, na parte final, a seguinte recomendação: ?... conforme seja necessário e suficiente para a reprovação e prevenção do crime?. Registre-se, por oportuno, que nos dias atuais há uma tendência moderna, no momento de examinar a individualização da pena do réu, em se considerar no juízo de reprovabilidade, que é a essência da culpabilidade do autor, também a responsabilidade geral do estado; ou seja, este mesmo estado que, em princípio, vai impor-lhe uma sanção vai ser objeto de imputação, relacionando-se, assim, uma co-culpabilidade ? cujo conceito teve sua origem nos ideais socialistas17 - já que o juiz ao aplicar uma reprimenda ao delinqüente, deverá, ainda, verificar quais as oportunidades a ele oferecidas, no âmbito da sua autodeterminação, sentando nos banco dos réus, ao lado dos mesmos réus, a sociedade que os produziu18 . Tal circunstância que introduz as oportunidades sociais oferecidas ao agente para fixação da pena, denominada co-culpabilidade, já se encontra inserida no novo art. 59, do citado Projeto que visa reformular o Código Penal, que passará a vigorar com a seguinte redação: ?O juiz, atendendo à culpabilidade, antecedentes, reincidência e condições pessoais do acusado, bem como as oportunidades sociais a ele oferecidas...?. Assim, diante desta nova circunstância judicial, o juiz deverá operar a individualização da pena, distinguindo claramente a situação daqueles criminosos, os transportadores individuais da droga, que atuam no varejo, os chamados ?mulas? e encontram-se mais vulneráveis ao sistema penal, em relação aos poderosos traficantes, chefes das bocas de fumo. Finalmente, devemos invocar as sábias recomendações de nosso decano dos advogados, Evandro Lins e Silva: ?Os fariseus de todos os matizes, não podendo deixar de reconhecer a evidência dos malefícios da prisão, bradam que a pena tem caráter intimidativo e serve como retribuição do mal causado pelo infrator da norma penal. O fator intimidativo pode ser exercido por outras formas de punição, que não a cadeia, e, quanto à retribuição, seria um retorno à pena castigo, anticientífica, verdadeiro talião patrocinado pelo Estado?. 19 Em suma, o presente Projeto de Lei que pretende alterar o art. 44 do Código Penal, para acrescentar o parágrafo 6º, a fim de impedir a substituição da pena de prisão aos delitos de tráfico de entorpecente e os que resultam de organização criminosa não alcança qualquer sentido prático, tendo em vista a norma do art. 59 do Código Penal, em que já se mantêm os parâmetros e os requisitos para que o julgador possa operar, com eficácia, quando necessária e suficiente, a substituição da pena privativa de liberdade, inclusive nos crimes definidos na Lei nº 6.368/76, e, também, na Lei n º 9.034/98. Ademais, o mencionado Projeto confronta com os princípios de política criminal, sobretudo, no sentido do não encarceramento dos condenados, adotados pelo legislador, e instituídos tanto na Parte Geral do Código Penal (Lei nº 7.209/84), bem como no texto apresentado para alteração do novo Código, que vem incentivar as penas alternativas, e já se encontra em trâmite no Congresso Nacional. Este é o Parecer Rio de Janeiro, 28 de julho de 2000. Kátia Tavares Membro Efetivo do IAB SINOPSE O primeiro número desta revista, corresponde ao trimestre janeiro/março de 1862, indica seu corpo redatorial integrado pelos juristas, sócios fundadores do Instituto da Ordem dos Advogados Brasileiros, Agostinho Marques Perdigão Malheiros, Antônio Moreira Tavares, Luiz Álvares de Azevedo Macedo, Joaquim José Teixeira, José Thomaz Nabuco de Araujo, Lafayette Rodrigues Pereira, Urbano Sabino Pessoa de Mello, Carlos Arthur Bush Varella, João da Rocha Miranda e Silva, Alberto Antônio Soares e Joaquim Ignácio Álvares de Azevedo. Depois de várias soluções de continuidade em sua publicação, ora sob a denominação de revista, ora de boletim, reapareceu sob a direção de José Ribeiro de Castro Filho e Célio Salles Barbieri, iniciando o ciclo em que se inclui a presente edição. voltar O Horror Moral e Expiatório Kátia Rubinstein Tavares ?A suspeita é a justiça das paixões?- dizia Rui Barbosa. Segundo os dicionários, pedofilia é a perversão que leva um indivíduo adulto a ter desejo e repetição de práticas ou fantasias sexuais com crianças pré-púberes, desde carícias sensuais ao coito. A pedofilia além de ser uma doença é também crime. A conduta pode se adequar ao delito de atentado violento ao pudor (artigo 214 do Código Penal), cuja pena é de seis a dez anos de reclusão e multa, ou ainda, quando há prática de exploração de imagens pornográficas ou cenas de sexo explícito envolvendo crianças e pré adolescentes, por qualquer meio de comunicação, inclusive pela Internet, o crime previsto é do artigo 241 do Estatuto da Criança e do Adolescente, com pena que varia entre quatro e oito anos e multa. Nessa hipótese, a questão principal é a identificação da autoria do crime além da dificuldade quanto à materialidade da prova. O mundo virtual não tem endereço fixo, o que existe é a identidade do computador, a qual pode ser falsificada, prejudicando-se, assim, a investigação judicial. A história de todos os erros judiciários registra que, quanto mais revoltante seja, em tese, o crime, quanto mais escabroso seja na aparência o fato, mais se corre o risco de ver condenado um inocente. A santa ira que toma conta do julgador, o faz esquecer do homem que julga, para castigar o crime, e, no punir a infração, muitas vezes, condena o acusado sem enxergar a verdade, simplesmente invoca-se, o texto frio da lei, afastando os princípios processuais como a livre apreciação da prova. Esta cegueira já arrastou muito réus para um castigo imerecido O abuso sexual de menores é o tipo de violência que vem assombrando a sociedade contemporânea, e por isso, pode estar se transformando num perigoso artifício usado nas falsas denúncias, tanto em disputa de pais pela guardas dos filhos ou com base em meras suspeitas de um comportamento aparentemente anormal. O alerta é dos juristas e psicólogos. Ademais, por se tratar de crime sexual, as palavras das crianças supostamente assediadas são consideradas inatacáveis, sem que haja uma avaliação mais aprofundada quanto a outros mecanismos críticos de verificação do testemunho infantil. Sobre o tema, a psicóloga, judiciária estrangeira descreve com riqueza de detalhes casos sobre a influência das fantasias e do sugestionamento de crianças no depoimento judicial. Por isso, os especialistas no assunto fazem um roteiro orientando os magistrados a constatarem quando há falibilidade nas acusações de menores em atentados sexuais. Ademais, uma ação de extrema anormalidade não deve constituir-se num fato isolado na vida de um ser humano. Assim, o exame da personalidade e da vida anterior do acusado, sobretudo com relação à possibilidade de um histórico de assédios já praticados por ele, é um poderoso indício para verificar a veracidade da imputação. Em virtude do horror moral e expiatório que o crime de pedofilia assume na atualidade, o sofrimento das vítimas tende a se transformar na garantia exclusiva de sua causa. Entretanto, há que se diferenciar entre o escândalo dos fatos e a serena prova judicial, sem paixões, e que elas se assentem em métodos racionais de distinções entre o verdadeiro e o que soa falso na crítica do testemunho. Da capacidade de distinguir entre ambos, surge uma justiça mais coerente e rigorosa na busca da verdade real. Por fim, como adverte o magistrado Souza Neto, em sua obra clássica ?A mentira e o delinqüente?: ?Ninguém pode ser condenado pelo monstro da presunção. A dúvida é a certeza dos loucos, estes não julgam, são julgados?. O GLOBO 15 de maio de 2009 voltar Sobre o conteúdo desta janela 5 Morbi aliquam nunc massa, id viverra augue. In hac habitasse platea dictumst. Suspendisse eget metus vitae lorem placerat feugiat at et nulla. Pellentesque eget sem urna. Nulla bibendum ornare dolor ut facilisis. In et odio ac augue interdum vulputate. Phasellus at turpis sit amet tellus accumsan vulputate. Aenean arcu justo, sollicitudin eu interdum in, aliquam eu justo. Vestibulum id enim nulla. Etiam sed molestie mi. Morbi euismod leo at felis dictum ultrices sed sit amet enim. Ut pharetra tellus in neque ultrices id condimentum felis ullamcorper. Mauris lobortis, erat ac rhoncus. X Daniela Perez Kátia Rubinstein Tavares A transmissão ao vivo do julgamento de Collor estava sendo assistida pelo advogado Luis Guilherme Vieira no seu apartamento, em Ipanema, quando o telefone tocou. Era um desconhecido, primo de um rapaz que às 6h daquela manhã fora levado por três policiais para uma delegacia na Barra da Tijuca como suspeito de ter matado uma atriz na noite anterior. Ao ser convidado para defendê-lo, Luis ainda desconhecia a ocorrência, pois resolvera ficar em casa acompanhando pela TV o julgamento do presidente e os jornais não haviam noticiado o crime, por terem fechado a edição antes da descoberta do cadáver. Minutos depois Luis recebeu outro telefonema, de seu antigo colega Barandier, com quem havia iniciado sua vida profissional. Barandier informou ter sido também convidado para defender o rapaz. Nenhum dos dois via novelas e, portanto, não sabiam se a atriz era importante. Combinaram trabalhar juntos no caso, e Luis pediu a Barandier que mandasse naquele momento seu filho Márcio, recém-formado em Direito, para acompanhá-lo ate a 16 Delegacia de Polícia, na Barra da Tijuca, onde estava detido o rapaz. No caminho, Luis percebeu a dimensão da causa que estava pegando, ao ouvir pelo rádio do carro as notícias ininterruptas sobre o hediondo assassinato de Daniela Perez, bela atriz de 22 anos cuja promissora carreira estava florescendo. As 21h da noite anterior ela saira do estudio da TV Globo, na Barra, dirigindo seu Escort, depois de gravar mais um capítulo da novela "De Corpo e Alma", de sua mãe, Gloria Perez, na qual interpretava Yasmin, um dos papéis principais. Pouco mais de uma hora depois seu cadáver fora encontrado pela polícia num matagal ao lado da rua Candido Portinari, no mesmo bairro, com 18 perfurações de tesoura no peito e no pescoço, além de hematomas no rosto e arranhões. 0 ator Guilherme de Pádua, que fazia o papel de seu intempestivo namorado Bira, tinha saído com ela do estúdio, cada um em seu carro. Durante a manhã toda ele foi interrogado pelo delegado titular, Mauro Magalhães, e sua equipe. Afirmou, tranquilo, que depois de sair do estúdio fora direto para o BarraShopping, onde se encontrara com sua mulher, Paula Thomaz, grávida de quatro meses. Passearam um pouco e voltaram para casa. Mas o carro que ele dirigia, um Santana pertencente ao sogro, tinha sido visto perto do local onde estava o corpo da atriz. Um advogado que passava por ali, Hugo da Silveira, anotara a placa e telefonara para a polícia. Guilherme baixou o olhar. - Acompanhei Daniela até aIi porque ela queria fumar maconha num lugar escondido. Mas depois eu fui embora e ela ficou. Os policiais indagaram sobre a causa das escoriações no braço e na testa de Guilherme. Ele se machucara na obra de reforma do apartamento onde iria morar. Pediram detalhes desse acidente. Guilherme titubeou, não se lembrava, mas sugeriu que podia ser também arranhao de alguma fã. Os policiais se entreolharam. Ele repetiu a história do shopping diversas vezes, e quanto mais falava, mais se enredava em contradições. Cansado e confuso, colocou as mãos na cabeça e decidiu confessar. Nos últimos meses vinha sendo assediado por Daniela e, por rejeitá-la, a atriz ameaçou contar a Paula que eles eram amantes. Naquela noite sairam do estúdio da Globo, pararam numa rua deserta para conversar e se desentenderam. Daniela ameaçou fazer macumba para prejudicar seu casamento. Guilherme ficou nervoso e deu-lhe uma "gravata" (golpe de asfixia), a atriz desmaiou. Pensando que estivesse morta, ele pegou uma tesoura no porta-luvas do carro e perfurou-a diversas vezes, para simular um latrocínio. Quando Luis e Márcio chegaram, a delegacia estava cheia de curiosos na porta e jornalistas circulando ali dentro. 0 delegado encarregado do inquérito, Cidade de Oliveira, transmitiu a Luís a história contada pelo ator. Por telefone, Luís chamou Barandier, que foi à delegacia, e os dois conversaram com Guilherme, que repetiu sua versão e em seguida prestou depoimento escrito ao delegado. O crime foi a principal notícia nos jornais, rádios e televisões, transmitido inclusive pela CNN para o mundo inteiro. No Rio de Janeiro a renúncia de Collor era já uma página virada da História, um alívio após tantos meses de denúncias sobre complexas maracutaias financeiras e mobilizações populares. O assunto mais comentado nos bares, cabeleireiros, apartamentos, escritórios, faculdades, praças, fábricas e praias era a trágica morte de Yasmin, uma novela da vida real, com enredo simples e dramático, como o povo gosta. O meio artístico ficou perplexo e revoltado. Nem Hollywood imaginou um filme assim. Lá houve apenas dois cas os com alguma semelhança: no primeiro, o assassino era um famoso comediante do cinema mudo, Fatty Arbuckle, que em 1921 tentou estuprar uma garota e a matou involuntariamente com seus 130 quilos. E em Los Angeles uma atriz com alguma projeção internacional, Sharon Tate, foi assassinada brutalmente com mais quatro amigos em casa por hippies em agosto de 1969. 0 caso Daniela Perez foi uma mistura de ambos, pois tanto o assassino quanto a vítima eram do mesmo ramo do show business e bastante conhecidos. Pior: a vítima contracenava com seu algoz, e na última cena que tinham gravado juntos Yasmin rompera o namoro com o ciumento Bira. Era como se o personagem, fugindo ao controle da autora, saisse da ficção para a realidade a fim de se vingar por ter sido rejeitado. Teria o ator incorporado seu personagem a ponto de confundir fantasia e realidade? Teria o casal reproduzido fora da novela os papéis que interpretavam e Guilherme não suportara o rompimento? Teria ele assediado Daniela sem sucesso? Teria Paula o induzido a matar Daniela por ciúme? Com 23 anos, Guilherme era um astro em ascensão. Estreara na TV Globo num papel importante depois de chegar de Minas Gerais como um total desconhecido, mas cheio de ambição. Segundo a imprensa, antes da TV ele interpretara dois michês assassinos em duas peças, outro michê num curta-metragem e participara de um espetáculo gay em Copacabana. Seu ingresso na principal emissora de TV do país era a concretização do sonho de muitos jovens atores, a porta para um futuro de realização profissional e felicidade pequeno-burguesa - estava casado, iria ser pai dentro de cinco meses e concluía a reforma de seu próprio apartamento, para onde se mudaria, deixando de morar com os sogros. Paula Thomaz era filha única, bonita, embora com um olhar intimidativo. Um grafólogo examinou um bilhete que ela escreveu a imprensa e a definiu como imatura emocionalmente, com um trauma de infância não-resolvido o que a tornara infantil, insegura, egoísta, egocêntrica, com uma personalidade fria e calculista. No dia seguinte a confissão de Guilherme na delegacia, Luis impetrou um pedido de relaxamento da prisão, por não ter havido circunstância de flagrante e tampouco as hipóteses que justificariam a necessidade de prisão preventiva. Concedido o alvará de soltura, Luis e Barandier foram à noite retirar Guilherme da delegacia. Sairam num taxi, quase apedrejado por populares e seguido em alta velocidade por carros da imprensa. 0 motorista conseguiu dribl-Ios e seguiu para 0 endereço indicado por Luis, uma casa onde estavam Paula e familiares do casal, na Barra da Tijuca. Mas nessa mesma noite um desembargador do Tribunal de Justiça cassou o alvará e decretou a prisão preventiva de Guilherme. Ele voltou para a carceragem da 16 Delegacia de Polícia no dia seguinte, 31 de dezembro, instruído por Luis a não prestar mais nenhum depoimento. A linha de defesa mais nítida para o advogado naquele momento seria a hipótese de "violenta emoção". Por motivos de saúde, Barandier informou a Luis que não pretendia continuar no caso. Os dois pensaram em George e foram convidá-Io em casa. George recalcitrou. Sabia que casos assim, de grande comoção popular e voracidade da imprensa, tinham muitos complicadores no início, e além de já estar repleto de trabalho era dia de reveillón. Sua filha e assistente Kátia também se manifestou contra. Mas o desafio era interessante demais para um criminalista entusiasmado. Na noite de 1 de janeiro de 1993 ele foi à delegacia com Luis para uma conversa preliminar com o ator. Paula já estava arrolada como cúmplice. Procurada pela polícia no apartamento de seus pais, admitira dentro da viatura ter participado do crime, mas depois negara e estava agora internada numa clínica, sem ter ainda prestado depoimento. George procurou transmitir segurança a Guilherme. - Você pode confiar em mim. Eu sou um bom advogado, um dos melhores que você podia arranjar, mas ainda não estou na causa. Se você quiser que eu te defenda, vai ter que confiar em mim. Sei que há coisas importantes que você ainda não disse, e só depois de me contar tudo é que vou poder traçar minha linha de defesa. Nós só podemos nos entender desta forma. Guilherme contou sua versão anterior com modificações e incluiu Paula. Ela era muito ciumenta, não conseguia nem assistir na TV as cenas de beijo entre Bira e Yasmin, telefonava todos os dias para ele no estúdio de gravação, controlando. Naquela noite, pretendendo provar-Ihe que não tinha nenhum caso com a atriz, Guilherme deixou Paula se esconder no banco de trás do carro, coberta por um lençol, para ouvir a conversa dele com Daniela. Quando os dois carros pararam na rua deserta, Daniela se transferiu para o carro de Guilherme e ficaram conversando. Minutos depois ela percebeu Paula no banco de trás, as duas saíram do carro e começaram a discutir, Guilherme deu uma "gravata" em Daniela, arrastando-a desfalecida para um matagal. Ergueu a blusa dela para sentir se o coração estava batendo. Não estava. Então Paula pegou uma tesoura no porta-Iuvas do carro e Guilherme, como se fosse um cirurgião (sem nunca ter estudado Medicina), tentou uma traqueostomia para fazê-Ia respirar. Em seguida Paula deu os golpes de tesoura para deixar a impressão de assalto. Guilherme insistiu que Daniela já estava morta quando recebeu as tesouradas. George discordou: - Vocês pensaram que ela estivesse morta. É possível que tenham se enganado. Existe um fenômeno que ocorre as vezes quando a pessoa desmaia, faz com que a pulsação fique mais lenta e o coração parece não bater 'ao auscultá-Io. Isso pode ter acontecido com esta moça. Vocês estavam muito nervosos para avaliar as coisas. Mas Guilherme disse que em juízo nao iria envolver Paula. Pretendia poupá-la, assumindo toda a responsabilidade. Depois desse encontro, George conversou tambem com o delegado Mauro de Magalhães e examinou uma foto do corpo de Daniela tirada no local em que fora encontrada, com a blusa levantada no lado esquerdo. Para o advogado, esse detalhe serviria como prova de que Guilherme havia tentado auscultar o coração dela para saber se estava viva depois da "gravata". Segundo afirmou o delegado, na confissão Guilherme dissera que Daniela morrera por asfixia, provocada pela "gravata", mas o Instituto Médico Legal informara pouco depois que a causa da morte fora hemorragia causada pelas tesouradas. Diante disso Guilherme ficara desesperado, tendo um breve desmaio. George perguntou a Mauro se estaria disposto a testemunhar no tribunal sobre isso. 0 delegado concordou. George queria reunir o máximo de elementos. Era preciso investigar a vida de Guilherme antes e depois do casamento com Paula, e também o casamento de Daniela com o ator Raul Gazolla, para saber o que haveria de verdadeiro na alegada infidelidade da atriz, algo que era contestado por seus colegas da TV Globo. Para eles, Guilherme é que a assediara, sem êxito. A situação dele era muito difícil. A imprensa dava diariamente grandes reportagens e comentários dos formadores de opinião - colunistas, psicólogos, sociólogos, escritores. Um pedido de habeas corpus seria fatalmente negado, e se concedido teria um efeito contraproducente, dificultando mais a defesa, por causa da revolta que causaria na opinião pública. Escaldado pelo caso Bateau Mouche e outros, George manteve-se tranquilo. Iria estudar o processo. Poderia conseguir urn abrandamento da pena, se a acusação contra Guilherme, homicídio qualificado, mudasse para homicídio culposo. Alegaria que o ator, ao dar a "gravata", nao tivera intenção de matar Daniela; caso contrário teria desfechado os golpes de tesoura antes de arrastar o corpo. Essa linha de defesa pressupunha a participação de Paula no crime, o que era recusado por Guilherme. George marcou um almoço com Luis para conversarem sobre a possibilidade de urn novo depoimento do ator ao delegado Cidade de Oliveira, admitindo a participação de Paula. Foram a delegacia e tiveram uma longa conversa com Guilherme, que ainda se recusava a envolvê-la. Considerou a possibilidade de prestar novo depoimento incluindo a presença da mulher, desde que antes disso ela própria confessasse. Mas o advogado de Paula, Ronaldo Machado, adotou como estratégia negar a presença dela no local do crime, e afirmou isso numa reunião com George e Luis, no escritório deste. A causa crescia em impopularidade, com pressões diárias da imprensa e dos atores da TV Globo - Gazolla estava deprimido e "indignado com os advogados que ainda defendem urn caso como esse. Eles deveriam ter vergonha." No dia 7 de janeiro, Cidade de Oliveira enviou para o II Tribunal do Juri o inquérito, com 240 folhas, incluindo 48 depoimentos, laudos e necropsia, bem como um resumo de cinco páginas. Na avaliação do delegado, o homicídio fora motivado por "ciúme doentio obsessivo de Paula com relação a Guilherme", com quem teria feito urn pacto de fidelidade. E imputou ao casal o mesmo peso de culpa, sem co-autoria, embora ela ainda não tivesse prestado depoimento. No mesmo dia, George, Luis e Barandier anunciaram que estavam se retirando do caso, porque o ator insistia em preservar Paula. Outro motivo para a desistência foi que a família de Guilherme dissera estar disposta a vender sua parte no apartamento comprado em conjunto com a família de Paula ? e onde o casal iria morar - para pagar os advogados. Eles não queriam aceitar honorários nessa circunstância, e nem cobraram nada pelo trabalho que já haviam feito. Luis indicou um defensor público, Paulo Ramalho. O casal foi denunciado por homicídio duplamente qualificado. Trecho tirado do livro A Espada e a Balança de Jason Tércio voltar ESTUDOS JURÍDICOS 3 Direito público em questão no terceiro número de Estudos Jurídicos 31/10/2006 O Princípio Constitucional da Culpabilidade: (Sob uma Perspectiva Garantista) Kátia Rubinstein Tavares* 1) Apresentação: O presente trabalho propõe-se o desenvolvimento do princípio da culpabilidade como garantia do indivíduo. Dele, por ser inerente ao Estado Democrático de Direito, decorrem, advêm e com ele relacionam outros princípios constitucionais, fundamentados no colorário do respeito à dignidade da pessoa humana . Este tema, de suma relevância, tornou-se caminho para respaldar um Direito Penal garantístico, com o objetivo de assegurar ao indivíduo o conhecimento de que somente poderá ser alvo de pena quando praticar condutas preestabelecidadas pelo legislador, tendo, assim, a segurança de que a intervenção estatal, com a aplicação de uma sanção penal, se dará na medida da sua culpabilidade. Nosso Direito Penal na atualidade atravessa momentos difíceis. A partir dos anos oitenta, nele passou a predominar uma concepção defendida por setores mais conservadores da sociedade brasileira, a buscar o endurecimento das leis penais, sob a falácia de que, com tal medida, a questão da criminalidade seria resolvida. Semelhante discurso assumiu as manchetes de jornais, ocasionando uma verdadeira produção legislativa desatrelada das garantias constitucionais e dos princípios penais e processuais. Ainda, tal ideologia autoritária e repressiva encontra-se, atualmente, retratada nas reformas pontuais ocorridas, as quais desorganizam todo o sistema penal, o que levou Antonio Carlos da Gama Barandier a denominá-las: ?O direito penal do terror?, em que ?leis acicatadas pelo passionalismo, pela demagogia, repercutem em todos os setores e arremessam os seus efeitos deletérios contra o devido processo legal.? Conclui o autor: ?Em 1992, escrevi, em artigo para o Jornal do Brasil, que ?os segmentos populares, principais vítimas da violência institucional, são lubridiados pela propaganda; setores da classe média, que se consideram inalcançáveis pelo arbítrio, aderem ao discurso do engodo. Deterioram-se as garantias de todos?. (Garantias Fundamentais e a Prova (e outros temas). Rio de Janeiro : Lumens Juris, 1997, p. 1 e 2.) Inaugurou-se, assim, o novo milênio, sob a técnica imprimida pelo neoliberalismo globalizante, inspirador dos movimentos de Lei e Ordem, tanto quanto pela imposição de uma ?publicidade opressiva? , a produzir múltiplos tribunais do povo, os quais julgam influenciados pela mídia, ignorando por completo a causa e as circunstâncias do fato. Nesse contexto, também, verifica-se que muitos magistrados se afastam do dever da imparcialidade, renunciando à nobre missão social e humana de decidir com base na lei, em nome da Justiça, para condenar pessoas sem levar em consideração a culpabilidade, como princípio constitucional. É inegável que a base do Direito Penal é a Constituição Federal. Os liames estabelecidos entre o Direito Penal e a Constituição são estreitos e podem ser estudados sob diferentes perspectivas. O objeto escolhido para este trabalho será desenvolvido pelo prisma dos princípios gerais informadores do Direito Penal. Ousamos enfocar o tema sob a ótica do reconhecimento de paradigmas constitucionais garantísticos, os quais, embora não estejam expressos na Constituição Federal brasileira e de outras, defluem do sentido de outras regras ou princípios constitucionais. Tais princípios básicos são reconhecidos pelo Direito Penal, de forma expressa e normativamente, ou pelo conteúdo de normas e preceitos, cuja proposta básica seja assegurar um sistema garantidor, não apenas sob o aspecto formal, mas principalmente sob o enfoque material, que relacione ao conceito de crime os pressupostos legitimadores da intervenção penal, tais como: a legalidade, a intevenção mínima, a taxatividade, a lesividade, a retroatividade da lei mais benigna; bem como, no que concerne à culpabilidade, humanidade, pessoalidade e individualização das sanções, seguindo as diretrizes de um Estado Democrático de Direito. Como acentua Mir Puig (in El derecho penal em el Estado social democrático de derecho. Barcelona: Ariel. 1994, p. 37.): O Estado Democrático de Direito deve assegurar a proteção efetiva de todos os membros da sociedade, através da repressão dos delitos, entendidos estes como aqueles comportamentos que os cidadãos estimem lesivos para seus bens jurídicos, mas não num sentido ético-individual, mas por oferecer possibilidades de ingerência nos sistemas sociais fundamentais, e na medida em que se considerem graves tais fatos. Um tal direito deve, pois orientar a função preventiva da pena com apoio nos ?princípios de exclusiva proteção de bens jurídicos, de proporcionalidade e de culpabilidade?. 2) Princípios Constitucionais não Explícitos em Matéria Penal: Indiscutível a importância da Constituição de um Estado, sobretudo no que respeita a sua influência nas demais disciplinas jurídicas nele em vigor, já que reflete o ambiente social valorativo de uma comunidade, representando ?o estatuto fundamental da ordem jurídica geral?.(CANOTILHO e MOREIRA. Constituição da República portuguesa anotada. Coimbra:Coimbra, 1984, p. 168.) O Direito Penal vincula-se à Constituição Federal , de maneira necessária, uma vez que esta compreende os princípios fundamentais do Estado e do Direito. A Magna Carta, em verdade, revela-se a primeira manifestação legal da política penal (Vide ZAFFARONI, Eugenio Raul. Tratado de derecho penal, Parte generale. Buenos Aires:Ediar, 1987. t . I, p. 183 e segs.) que se impõe ao Direito Penal, ?até com particular incidência e legitimidade, uma vez que entre estes dois planos jurídicos intercede uma relação mais estreita, em virtude do próprio Direito Penal contender com os valores mais essenciais à vida do homem em comunidade.?(LOPES, Maurício Antonio Ribeiro. Teoria constitucional do direito Penal. São Paulo:Revista dos Tribunais, 2000, p. 381). Insta ressaltar que cabe à Constituição, ao fixar as condições de existência e funcionalidade dos poderes políticos, determinar como o legislador penal deve qualificar as ações delituosas e estabelecer as respectivas sanções, ditando, também, comandos em relação às normas de procedimentos. Como o Direito Penal tem por objeto a restrição da liberdade dos indivíduos, é certo que ele depende da evolução dos princípios constitucionais inseridos na Constituição. Como já expendido, apresenta-se inegável que das relações formais entre os valores constitucionais e o Direito Penal resulta um conjunto de princípios que podem ou não estar expressos na Constituição, derivados de uma interpretação extensiva de outros princípios formalizados no texto, colorários do reconhecimento da dignidade da pessoa humana, consagrado nos modelos jurídicos adotados pelo Estado Democrático de Direito. Não se pode examinar a Constituição, como reunião de um texto, onde se congregam títulos, capítulos e artigos, sem que reconheça a existência de um fio condutor, o qual deve costurar todos os dispositivos constitucionais. Nesse contexto, a Constituição Federal brasileira apresenta expressamente os direitos e garantias fundamentais explicitados nos capítulos do Título II. Entretanto, impende lembrar que tais princípios se relacionam com outras normas estruturais constitucionais. Há, em verdade, uma interpenetração entre os direitos e garantias fundamentais que não se esgotam nas fórmulas manifestantes na Magna Carta. Existem outros que, apesar de desprovidos de caráter explícito, são reconhecidos no nível constitucional. Da interpretação dos §§ 1º e 2º do art. 5º da Constituição tem-se estabelecido o seguinte: em primeiro, que os direitos e garantias arrolados não excluem outros que decorram dos princípios adotados pela Magna Carta. Ainda, que têm aplicação imediata os direitos e garantias, bem como os princípios constitucionais, mesmo os não catalogados. Nesse sentido, sustentam Canotilho e Moreira que: ?haver-se-ão de considerar como direitos fundamentais aqueles direitos extraconstitucionais que sejam equiparáveis, pelo seu objeto e pela sua importância, aos diversos tipos de direitos fundamentais de grau constitucional?. (Fundamentos da Constituição. Coimbra : Almedina, 1991, p. 116) Destarte, os princípios constitucionais em matéria penal, os quais não estão formalizados na Constituição Federal, merecem ser equiparados aos princípios fundamentais que são explicitados na Carta política, aplicando-se a mesma carga constitucional e de positividade. Tais princípios especiais podem ser extraídos de diferentes critérios que possuem seus registros constitucionais. No particular, sustenta-se o princípio da culpabilidade como uma variante do postulado expresso: a dignidade da pessoa humana. O texto constitucional contém dispositivo indicativo, no art. 1º, inciso III, que dispõe sobre os fundamentos do Estado Social e Democrático de Direito, erigindo como um dos valores a dignidade da pessoa humana. Ressalte-se que o conceito de dignidade da pessoa humana considerado no Estado Democrático de Direito abrange o aspecto material, não podendo deixar de reconhecer os efeitos concretos de preservação das condições essenciais de sobrevivência e de desenvolvimento digno da pessoa humana. Por outro lado, argumenta ainda Paulo Mota Pinto que a ?garantia da dignidade humana decorre, desde logo, como verdadeiro imperativo axiológico de toda a ordem jurídica, o reconhecimento de personalidade jurídica a todos os seres humanos, acompanhado da previsão de instrumentos jurídicos (nomeadamente, direitos subjetivos) destinados à defesa das refracções essenciais da personalidade humana, bem como a necessidade de proteção desses direitos por parte do Estado.? (PINTO, Mota Paulo. O Direito ao livre desenvolvimento da personalidade, Coimbra:Coimbra, 1999. p. 151). O autor ainda assevera: ?A afirmação da liberdade de desenvolvimento da personalidade humana e o imperativo de promoção das condições possibilitadoras desse livre desenvolvimento constituem já colorários do reconhecimento da dignidade da pessoa humana como valor no qual se baseia o Estado.? (idem.p. 152) No âmbito penal, o art. 5º da Constituição relaciona uma série de princípios fundamentais expressos, decorrentes do postulado concernente à dignidade da pessoa humana, tais como: punição às discriminações atentatórias dos direitos e liberdades fundamentais (inciso XLI); incriminação da prática de racismo (inciso XLII); inafiançabilidade e a insuscetibilidade de graça ou anistia nos crimes de tortura (inciso XLIII); caráter pessoal da pena (inciso XLV); a individualização da pena (inciso XLVI); vedação de penas desumanas (inciso XLVII); caráter individualizador da execução da pena (inciso XLVII e L); preservação da dignidade e integridade física do preso (inciso XLIX). Da mesma forma, outros princípios devem ser inferidos, apesar da omissão do Constituinte, segundo as técnicas de hermenêutica, com fundamento no reconhecimento da dignidade da pessoa humana, como a consagração - ainda que de modo implícito ? do princípio da culpabilidade e o da humanidade das penas. Nesse propósito, exige-se que a intervenção estatal imponha-se levando em conta o homem que cometeu o delito, bem assim as condições e peculiaridades relacionadas com o episódio, graduando a culpabilidade proporcionalmente ao fato e ao agente, já que, dependendo das circunstâncias e do seu autor, a aplicação da pena criminal torna-se, muitas vezes, desnecessária. A superfluidade da sanção penal pode resultar da inutilidade da aplicação de uma reprimenda, em face das funções adotadas pelo legislador no art. 59 do Código Penal. A proposta abraçada pela nossa legislação atual adota um sistema unitário ou misto, em que a pena deve alcançar a sociedade de forma útil, desempenhando um sentido intimidatório em relação à prática do delito e, ao mesmo tempo, à pessoa do delinqüente. Seu objetivo deve ser a reinserção social do delinqüente, dirigindo-lhe a resposta pela conduta ilícita cometida, na medida de sua culpabilidade, com racionalismo e humanidade. O legislador fornece alguns critérios para essa quantificação quando determina ao julgador que examine a culpabilidade e outras circunstâncias, tais como a conduta social, a personalidade do agente, os motivos, as conseqüências do crime. Após esse exame resultará a aplicação da pena-base, sobre a qual incidirão as circunstâncias agravantes e atenuantes, e, por último, as causas de aumento e de diminuição eventualmente existentes. O julgador, ao condenar, desenvolve, na realidade, a árdua missão de punir a conduta de um homem, não a de uma ficção. A sentença não pode ser encarada como um mero expediente burocrático. Ao determinar a culpabilidade, como critério individualizador da pena, estabelece o legislador, de forma bem nítida, que uma conduta humana somente será punível quando o agente puder, pelo menos, prever a possibilidade de ofensa a um bem jurídico tutelado, ainda, quando for possível fazer-se recair um juízo de reprovabilidade, diante de suas características pessoais, em face das circunstâncias em que atuou (Cf. PIERANGELI, J. H. Escritos Jurídico-penais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 229). É necessário operar a individualização da pena ?a olho?, recomenda Zaffaroni.(ZAFFARONI, R. E. Medidas Penales en Derecho Penal Contemporaneo: teoria, legislación positiva y realización práctica. Buenos Aires: Hammurabi, s.d., p. 29). Por isso, em nome do princípio da dignidade da pessoa humana dever-se-ia permitir a aplicação do perdão judicial, tal como estatui a regra do art. 121 § 5º do Código Penal, ao estabelecer que: ?o juiz poderá deixar de aplicar a pena se as conseqüências da infração atingirem o próprio agente de forma tão grave que a sanção penal se torne desnecessária.? Não obstante, insta assinalar que o conceito de culpabilidade ? a reprovabilidade pessoal ? encontra-se em crise, na atual conjuntura, em virtude da deslegitimação do sistema penal. A seletividade deste acaba por tornar insustentável a legitimação da reprovabilidade, tanto quanto a da utilização da pena (instrumento da violência validador de um exercício de poder). Ressalte-se a lenta degradação do discurso jurídico-penal, quando se questiona: ?Por que a mim? Por que não a outros que fizeram o mesmo? São perguntas a que a reprovação normativa não pode responder?. (ZAFFARONI, R. E. Em Busca das Penas Perdidas. Rio de Janeiro: Revan, tradução de Vânia Romano Pedrosa e Amir Lopes da Conceição, 1991 p. 259). Deve-se concordar com a afirmação de Zaffaroni, segundo a qual o princípio de que a pena se mede pela culpabilidade foi, em verdade, um enunciado com vista apenas a recolocar a questão da periculosidade sob uma abordagem pretensamente ética, entretanto, sem conseguir resolver os problemas com relação ao juízo da culpabilidade (Op. cit., p. 261). Por fim, tem-se como realidade que a determinação da pena nos Tribunais depende de eventuais peculiaridades do entendimento de cada magistrado. É ele quem elabora, evidentemente, um juízo de valoração pessoal, também, de entendimento da norma, através do processo de comparação analógico ? que pode agravar a punição do delinqüente ?, não se examinando a culpabilidade como medida da sanção. É uma falácia afirmar que, no Direito Penal, não existe a analogia contra o réu, pois todo processo de interpretação judicial é analógico. Portanto, o reconhecimento do princípio que impõe ao magistrado a estrita observância do grau de culpa, de modo que cada indivíduo receba punição pelo seu crime na medida de sua culpabilidade, apresenta-se, necessariamente, no âmbito da interpretação da lei. Logo, decorre que a interpretação do princípio da culpabilidade imponha-se de forma harmônica e sistemática, tendo como paradigma a própria Constituição, em seus valores, princípios e garantias. Não se olvide que a interpretação judicial é um juízo formal da própria lei, entretanto, não pode o juiz se afastar do ?dever de escolher somente os sentidos válidos, ou seja, compatíveis com as normas constitucionais substantivas também, com os direitos fundamentais por ela estabelecidos? (Ferrajolli. Jurisdição e democracia. Revista do Ministério Público. Lisboa. v. 72. out/dez.., 1997, p. 14), inclusive os princípios e garantias expressos e implícitos. Nesse sentido, apresenta-se uma nova abordagem, o modelo denominado garantístico, como ressalta Luigi Ferrajoli, pois ?o direito contemporâneo não programa somente as formas de produção através de normas procedimentais sobre a formação das leis e dos actos normativos. Programa ainda os conteúdos substanciais, vinculando-os normativamente aos princípios e aos valores inscritos nas Constituições mediante técnicas de garantias?. (Grifos do autor. O direito como sistema de garantias. Revista do Ministério Público. Lisboa, v. 61, jan/mar. 1995, p. 40). Em suma, num Estado Democrático de Direito não se admite o juiz seguidor do modelo positivista, distanciado da Constituição, renunciando à independência que se confere ao Poder Judiciário e ao dever de julgar, sem considerar um sistema de garantias com o objetivo de assegurar os direitos e princípios fundamentais como uma exigência da dignidade da pessoa humana. É o Juiz o guardião desse paradigma garantístico, o qual constitui ?a única resposta possível à crise da justiça e da política.? (Vide Ferrajolli. Jurisdição e democracia. Revista do Ministério Público. Lisboa. v. 72. out/dez.., 1997, p. 19). A propósito do tema em pauta, discorre Jorge Miranda: ?A garantia da constitucionalidade é a garantia de que, em cada relação jurídica ou situação de vida, prevalece o dispositivo constitucional e de que se pratica um ato permitido pela Constituição; ou por outras palavras, é a garantia de que cada norma e cada comportamento subordinado à Constituição lhe são conformes. Uma implica a outra, porque a Constituição existe para ser interpretada, aplicada, cumprida, desenvolvida, posta em vigor.? (Manual de direito constitucional. Coimbra : Coimbra, 1985, vol. II, p. 598). Afigura-se indispensável que o juiz penal reafirme os princípios inspiradores do garantismo, mesmo aqueles que não se encontram expressos na Constituição Federal, os quais são decorrentes da garantia conferida à dignidade da pessoa humana, como o princípio da culpabilidade, compatível com o regime democrático adotado na atual Carta política. 3) A Culpabilidade: Fundamentos e Limites da Pena: Ao longo do trabalho, procurou-se desenvolver uma reflexão dogmática sobre o conceito apresentado da culpabilidade e as funções que lhe competem, quais sejam: fundamentar a pena, formulando uma justificativa para a imposição do castigo estatal e, por outro lado, servir de bitola para a quantificação da punição. Buscou-se, inicialmente, apresentar uma evolução histórica e dogmática do pensamento embutido nas concepções que fundamentaram a culpabilidade, desde os discursos jurídico-penais tradicionais até as tendências atuais preventivas sustentadas pelos funcionalistas-criminais, a fim de encontrar a legitimação para o princípio que está implícito nas legislações dos Estados democráticos, decorrente do respeito à dignidade da pessoa humana, segundo o qual não há pena sem culpabilidade e a medida da pena não pode ultrapassar a medida da culpa. Registre-se, que a sistematização do conceito da culpabilidade e o conhecimento do instituto jurídico são recentes. As primeiras manifestações sobre culpabilidade confundiram-na com a idéia de imputação ou imputabilidade, no sentido de fundamentar a responsabilidade do atuar humano na liberdade de vontade. Somente no século XIX, tal sentido foi traduzido para o alemão, sob a designação shuld, passando a significar o termo culpabilidade. Na sociedade primitiva não existia uma diferenciação normativa do que fosse religioso, moral e jurídico, resultando-se num conjunto de leis no qual se subornavam preferencialmente à religião. O cumprimento das normas impunha-se por temor ao castigo sobrenatural ou por pressão do grupo e ainda do tabu, cujo objetivo era a expiação, como uma satisfação à divindade. A responsabilidade era objetiva, pois o cometimento de um crime por um dos integrantes a todos atingia. A evolução histórica demonstrou que nem sempre o Direito Penal teve o homem como centro destinatário do seu sistema, pois nem sempre se buscou a responsabilidade pessoal e subjetiva. Entretanto, o Direito Penal está presente nas sociedades primitivas, haja vista o terror e a crueldade quanto à aplicação das penas corporais, comprovados nos vários testemunhos em que pessoas eram enterradas vivas, principalmente as mulheres adúlteras. (ZAFFARONI, Eugenio Raúl, PIERANGELI, José Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro. parte geral, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, P. 185.Lembra, ainda, Zaffaroni, que este período do terror é capaz de ferir muito mais a sensibilidade humana do que a guerra, custando à humanidade muito mais vidas do que todas as guerras juntas. (idem, p. 181). O Direto romano se erige como o divisor de águas na evolução histórica da culpabilidade. Com efeito, nele se desenvolveu o estudo do dolo e da culpa, distinguindo-se o dolus bonus (sagacidade, virtude, algo positivo) do dolus malus, que era a vontade (elemento naturalístico), aliada a consciência da antijuridicidade (elemento normativo), através da interpretação científica de leis (Vide MONNSEN, Teodoro. Derecho Penal Romano. Bogotá: Themis, 1999, p. 62). Logo, pode-se encontrar já ali, os primórdios de uma concretização da responsabilidade pessoal e subjetiva. Contudo, não se construiu o conceito científico de culpabilidade que tivesse tratado das espécies de dolo e culpa (GIORDANI, Mário Cutis. Direito Penal Romano . Rio de janeiro: Lumens Juris, 3ª ed., 1997, p. 24). Além disso, esse período caracterizava-se pelo arbítrio do magistrado na aplicação das penas, não havendo o respeito à dignidade da pessoa humana. Também, por ser um direito costumeiro, a lei funcionava como fator de interpretação, podendo ser afastada tal caso se fizesse necessário para a obtenção de uma decisão justa, ou, ainda, sendo passível considerar como delito fatos não previstos nas normas (MONNSEN, ob. cit. p. 37). A partir do positivismo, passa-se para uma fase de sistematização do Direito Penal. Houve uma mudança metodológica, pois ao invés de se buscar compreender a análise do objeto pelo método normativo, o Direito desenvolveu-se sob os auspícios das ciências da natureza, fundados nas leis gerais e universais, que valem independente de espaço e tempo, para qualquer sociedade. Inaugurou-se a concepção psicológica da culpabilidade, apresentada sua definição como o vínculo psíquico que liga o autor ao resultado. Por conseguinte, o delito era visto, em conseqüência, sob uma realidade fenomênica, como uma conduta objetiva e meramente descritiva. Tal idéia estabelecia uma separação entre a parte exterior do fato punível (objetivo), que era representada pela tipicidade e antijuridicidade, e a parte interior (subjetiva), cujos componentes eram psíquicos, representando a culpabilidade. Assim, o conceito de crime decorria de uma relação entre a ação e o resultado que podia ser física, quando acontecia no mundo externo, e psíquica, quando se processava entre o agente e o resultado. Ressalte-se que o dolo e a culpa, considerados formas de culpabilidade, possuíam significado apenas jurídico, sem conteúdo normativo, pressupondo uma vontade livre e consciente dirigida a um fato ilícito. Admitiu-se a imputabilidade como pressuposto da culpabilidade. Por outro lado, o conceito de culpabilidade, conforme foi sustentado pela teoria psicológica, apresentou sérios problemas para explicar não só a culpa (em sentido estrito) como forma de culpabilidade, mas também o dolo (simples vontade de praticar um ato que existe no homem), (Sobre o tema, ver os comentários de MIR PUIG, S. Derecho Penal: parte general. Barcelona: PPU, 1985, p. 468; e de BUSTOS RAMIREZ, J. Manual de Derecho Penal. 3. ed., Barcelona: Ariel, 1989, p. 311).além de não ter conseguido esclarecer satisfatoriamente a questão da inimputabilidade e as causas excludentes da culpabilidade nessa concepção. Entretanto, a elaboração da concepção científica de culpabilidade, no sentido do reconhecimento da valorização da pessoa humana, surgiu com a teoria psicológico-normativa, sob a influência do movimento neokantista. Em 1907, Reinhardt Frank vislumbrou a possibilidade de modificar a estrutura e o conceito de culpabilidade, introduzindo, como elemento normativo, a normalidade da motivação do agente, diante da norma, ou seja, a exigibilidade da conduta adequada ao dever, tal se deu com base na criação jurisprudencial do Tribunal do Império Alemão, ao reconhecer que somente se poderia reprovar, censurar alguém, a partir do momento em que o sujeito, podendo se comportar conforme o direito, optasse livremente por atuar contrariamente ao direito. Assim, diante desta concepção, a culpabilidade não seria mais um juízo da realidade psíquica e sim um juízo de reprovabilidade ao agente, que se faz por não se ter comportado conforme o direito. Ainda, se exigia, para configuração deste juízo, que o sujeito tivesse capacidade penal, a liberdade (exigibilidade de se comportar conforme ao direito), o dolo (vontade e consciência de ilicitude) e a culpa. Colocou-se, finalmente, o homem como centro do sistema penal. O finalismo reestrutura a culpabilidade mais uma vez, retirando dela os elementos psicológicos, como o dolo e a culpa, e deslocando-os para a tipicidade. Segundo esta corrente, a conduta já apresenta, no seu interior, indissociavelmente, a conjugação de dois elementos: o causal objetivo e a finalidade da conduta (o conteúdo da vontade). A concepção finalista modificou não somente a estrutura do delito, mas, sobretudo, a estrutura do conceito tradicional de ação, o conceito causal dos clássicos, subordinando o injusto ao conceito final de ação. Estabeleceu-se, assim, um conceito ontológico, quer dizer, anterior a qualquer formulação no âmbito normativo, cujo elemento essencial era a finalidade. Essa finalidade da conduta não se identificava mais com uma duplicidade de causalidades ? tomada uma delas, objetivamente e a outra subjetivamente ? uma vez que havia uma nítida diferenciação entre a causalidade objetiva e a finalidade subjetiva. A concepção causal fracionava a ação, dividindo-a, de um lado, como um processo externo e objetivo (ação e resultado) e, de outro, o conteúdo da vontade, como um processo interno, tendo em vista a separação feita dogmaticamente entre antijuridicidade e culpabilidade. (WELZEL, H. Derecho Penal Alemán. Santiago: Jurídica de Chile, 1970, tradução de Juan Bretos Pamírez e Sérgio Yánes Péres, p. 62). A finalidade (caráter final da ação), por seu turno, baseava-se no fato de que o homem, mercê de seu saber causal, prevê, dentro de certos limites, as possíveis conseqüências de seu agir, podendo, destarte, propor-se fins diversos e, por isso, traçar um plano, dirigindo a sua atividade à obtenção de tais fins. Nesse sentido, a finalidade (vontade e realização), segundo Welzel, compreende o fim, as conseqüências, que o autor considera para a obtenção do fim, e aquelas previstas como possíveis, excluindo-se as conseqüências que ele prevê como possíveis, mas confia sinceramente que não se produzam. Ressalte-se que a finalidade da conduta era entendida como qualquer objetivo perseguido pelo homem, distinguindo-se do conceito de fim no sentido da obtenção de um ideal ou utilidade.(WELZEL, H. Derecho Penal Alemán. Santiago: Jurídica de Chile, 1970, tradução de Juan Bretos Pamírez e Sérgio Yánes Péres, p. 58). Assim, para a concepção normativa pura, a finalidade, antes vista como orientação geral de conduta, tornou-se o centro do injusto, não se confundindo com o dolo e a culpa. Apesar de estes constituírem a representação real e concreta de como essa finalidade seria desenvolvida, no âmbito do que está sendo objeto de valoração, passaram também a ser elementos da tipicidade. O dolo passou a ser um elemento de direção da finalidade (em vez de elemento de vinculação entre o agente e o fato), realizando o domínio dos empregos dos meios causais, e até os dados da causalidade passaram a fazer parte do dolo (Cf. WELZEL, op. cit., p. 65). Deslocou-se, então, o dolo, com o seu elemento psicológico, e a culpa, para a ação, mais precisamente para onde se descreve o tipo penal, não integrando mais a culpabilidade. A culpabilidade, por sua vez, passou a vigorar com base nos pressupostos normativos, como a consciência da antijuridicidade, que antes pertencia ao dolo, caracterizando-se pela concorrência de três requisitos, os quais possibilitam a reprovação do homem: a imputabilidade, a potencial consciência da ilicitude, e a exigibilidade de outra conduta (TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios Básicos de Direito Penal. Saraiva:São Paulo, 1991, págs. 227/227). Esta teoria normativa pura é adotada por nosso ordenamento jurídico. Por outro lado, no Direito brasileiro há uma tendência doutrinária com relação à não inclusão da culpabilidade no conceito da teoria do delito, considerando-a tão só como pressuposto da pena. O crime, portanto, apresentar-se-ia com o conceito expresso numa definição bipartida: ação típica e antijurídica (causa), funcionando o juízo de reprovação (culpabilidade) como seu efeito (Cf.DOTTI, René Ariel. Curso de Direito Penal ? Cf. WELZEL, op. cit., p. 65. Parte Geral. Rio de Janeiro:Forense, 2002, p. 336). Não há dúvida, porém, de que a culpabilidade integra o conceito de crime. Enquanto a tipicidade e a antijuridicidade constituem juízo sobre a conduta, a culpabilidade é o único elemento do crime que possibilita o juízo de reprovação do homem, do autor do fato, sendo ela o centro do sistema penal. Logo, não se pode admitir que a culpabilidade não integre o conceito de crime. Há uma relação de dependência entre os três elementos(Vide BRANDÃO, Cláudio. Teoria Jurídica do Crime. Rio de Janeiro:Forense, 2001, p. 13). Registre-se que jamais Welzel sustentou que a culpabilidade não integra o conceito de crime. Afirma o autor que a culpabilidade é pressuposto da pena, porque enquanto é elemento que possibilita a reprovação do homem deve ser a sua medida, já que a pena deve ser proporcional ao fato praticado pelo homem (WELZEL. El Nuevo Sistema del Derecho Penal, Barcelona: Ariel, 1964, tradução de José Cerezo Mir, p. 131). Todavia, a culpabilidade está incluída no conceito de crime, diante da exigência instituída com a máxima: nullum crimen sine culpa. (Vide BRANDÃO, Cláudio. Teoria Jurídica do Crime. Rio de Janeiro:Forense, 2001, p.14). É inconcebível admitir o Direito Penal no Estado Democrático de Direito que afaste o homem do centro do sistema penal, não valorizando a dignidade da pessoa humana. Passemos a seguir ao exame do conteúdo material do conceito normativo da culpabilidade. Em última instância o fundamento do juízo de culpabilidade é a liberdade de vontade. O problema da liberdade da vontade desencadeou uma profunda reflexão na dogmática penal, ensejando alguns questionamentos sobre a possibilidade ou não de se admitir ?resolução de vontade de acordo com a norma?, diante das dificuldades de elaborar o conceito de culpabilidade sobre o pressuposto da condição do ?poder de agir de outro modo?. A questão é bastante complexa, não se podendo operar na área da abstração (?algum homem?), mas apenas no terreno concreto, conforme enfatizava Welzel: se aquele homem, naquela situação teria podido conduzir a vontade conforme a norma (WELZEL, H. op. cit., p. 85). Nos dias atuais, vem-se discutindo muito o fato de a pena poder ser justificada pela culpabilidade, seguindo uma concepção que apresente como pressuposto o livre-arbítrio, supondo-se no homem qualidades gerais, absolutas, irreais e metafísicas, o que desencadeou uma profunda crise no conceito de culpabilidade (Cf. KARAN, M. L. Aplicação da pena: por uma nova atuação da justiça criminal. Revista Brasileira de Ciência Criminais, ano 2, nº 6, abr.-jun., São Paulo, Revista dos Tribunais, 1994, p. 123). Cuida-se de questão inteiramente abstrata, visto que não é viável demonstrar cientificamente (ROXIN, C. . Culpabilidad y Prevención en Derecho Penal., Reflexiones politico-criminales sobre el principio de culpabilidad., Madrid: Reus, 1981, tradução de Muñoz Conde, pp. 41 e ss) como um indivíduo poderia atuar de uma forma diferente no fato concreto, no momento em que praticou o delito. Por outro lado, o legislador não está legitimado para declarar esse conhecimento, afirmando a possibilidade de alguém possuir liberdade de escolha numa dada situação existencial. Logo, tendo em conta a impossibilidade de demonstrar a existência da culpabilidade, tal formulação conduziu a uma profunda reflexão por parte dos doutrinadores de que a pena deveria ser suprimida. Assim, Claus Roxin sustenta ser impossível trabalhar com o conceito da culpabilidade, ?que deriva de deduções científicas e premissa indemonstrável...?(Ibidem, p. 41). Certo é que todas as teorias que se formaram para fundamentar o juízo de culpabilidade se esboroam num conceito indemonstrável. A concepção finalista introduziu como fundamento material do juízo de culpabilidade, o poder do sujeito de agir conforme o direito. Entretanto, tal generalização só se pode admitir, no caso concreto, se o sujeito era livre para agir de outro modo. É impossível demonstrar essa liberdade de agir de outro modo, embora houvesse formulado uma variante abstrata e imaginária colocada no lugar do autor, para fundamentar o juízo de culpabilidade: qualquer outra pessoa teria agido de outro modo (WELZEL, idem, ibidem). Outras teorias trouxeram considerações para sustentar o fundamento material da culpabilidade. Hans Jescheck apresentou outra variante para fundamentar o juízo de culpabilidade, deslocando-se o poder de agir de outro modo para a atitude interna jurídica reprovada. Também, Johannes Wessels trouxe proposição semelhante: a livre autodeterminação de uma atitude jurídica defeituosa do sujeito. Todavia, ambas são formulações da mesma teoria do poder de agir de outro modo, pois não demonstram a gênese real do juízo de reprovação, ou seja, porque o autor é reprovado, sendo plenamente admissível que o sujeito tivesse a liberdade da atitude jurídica correta. Logo, não conseguem as aludidas concepções explicar o conteúdo do juízo de culpabilidade. Jacobs, por sua vez, sustentou a culpabilidade como um derivado de prevenção geral, reflexo das necessidades que servem primariamente ao reforço das normas. Deslocou-se o centro da questão, atribuindo à culpabilidade um conceito meramente formal e funcional, fundado no defeito de motivação jurídica, o qual se demonstra na tarefa de assinalar a ausência de motivação jurídica do sujeito, fundamentando-a como um juízo de imputação (processo) no sentido de que o sujeito, por ter atuado de certa maneira, conhecendo a proibição da sua conduta, afirma a sua infidelidade ao direito. Da mesma forma que as teorias já expostas, incide no mesmo questionamento sobre a liberdade de vontade, tornando-se um conceito indemonstrável, posto que não explicita como se afere esse juízo de reprovação ao sustentar o defeito ou falha da motivação jurídica do sujeito, admitindo-se então que ele podia ter uma motivação correta, tendo a liberdade para uma motivação diferente. Daí haver surgido a concepção sistêmica de Roxin ? que nega todo valor científico ao fundamento da liberdade de agir, e, por conseguinte, ao conteúdo de reprovação ético individual ?, introduzindo critérios político-criminais no âmbito da culpabilidade. Segundo a concepção funcionalista, a liberdade do homem não depende de demonstração filosófica ou psicológica, sendo o tema tratado sob o aspecto teleológico, de que o homem é livre e responsável. O poder de agir de outro modo é abandonado, baseando-se a culpa do agente no poder de agir de maneira diferente daquela que a ordem jurídica dele espera e exige. Tal ideologia é defendida por Claus Roxin, ao conceituar a culpa como a atuação contrária ao direito apesar da sensibilidade normativa. Argumenta, ainda, só ser possível fundamentar a liberdade de agir como um dado normativo, fundado numa justificativa de reprovação social, para caracterização de conduta antijurídica, a qual seja considerada sem conteúdo ético. Roxin postula, assim, que a culpabilidade é mera caracterização da responsabilidade social do autor. Já Figueiredo Dias sustenta uma concepção de culpa que admite a liberdade fundada na dignidade da pessoa humana, procurando fundamentá-la num plano diverso do indeterminista. A culpa, assim, é definida, no sentido ético-social, segundo o autor, como ?violação pelo homem do dever de conformar a sua existência por forma tal que, na sua atuação na vida, não lese ou ponha em perigo bens jurídicos?(DIAS, J. F. Liberdade, Culpa, Direito Penal. 3. ed., Coimbra: Coimbra, 1995, pp. 160 e ss). Como já dito, na realidade, essa discussão assume relevância, nos dias atuais, quando se questiona a legitimação do Direito Penal, diante da irracionalidade do poder punitivo do Estado. Insta lembrar que o conceito de culpabilidade também se encontra em crise, em virtude da deslegitimação do sistema penal. A seletividade deste acaba por tornar insustentável tanto a legitimação da reprovabilidade, quanto a da utilização da pena como instrumento da violência validador de um exercício de poder. No Direito Penal moderno não se tem admitido qualquer princípio de retribuição de culpa, já que encontra fundamento na utilidade social de suas medidas. Nesse sentido, leciona Roxin (ROXIN, C. Acerca da Problemática do Direito Penal da Culpa. Sentido e limites da pena estatal. Lisboa: Vega, 1993, tradução de Ana Paula dos Santos Luíz Natscheradetz, p. 44.), a culpabilidade consistiria numa categoria superior, de responsabilidade, integrando-a ?pressupostos preventivos de necessidade de pena?, podendo unicamente permitir sanções no domínio do imprescindível, por motivos de prevenção geral e especial. A culpabilidade, assim como os seus pressupostos positivos, desenvolve-se segundo uma perspectiva da teoria dos fins da pena, especificamente, no âmbito das concepções preventivas. Todavia, ao contrário do sustentado, ela possui um conteúdo próprio. Da mesma forma, as regras que resultam na exclusão da culpabilidade somente poder-se-iam explicar sob o mesmo ponto de vista. Portanto, a tendência moderna defendida na doutrina, de forma quase unânime, arrima-se numa concepção unilateral do princípio da culpabilidade: a pena pressupõe a culpabilidade e é limitada por ela. Porém, não se pode afirmar que um comportamento culpável exija sempre a aplicação do castigo estatal, a não ser que, para assegurar a paz e a liberdade entre os homens na comunidade , seja indispensável a imposição de uma punição, ficando esta subordinada à condição de se demonstrar necessária do ponto de vista preventivo (geral e especial). Nesse sentido, Roxin, argumenta que a pena supõe a culpabilidade do agente. Entretanto, nem toda culpabilidade supõe a imposição de uma sanção, posicionando-se pela concepção unilateral. Destarte, todas as teorias não conseguem negar a questão metafísica da liberdade da vontade, sendo este conceito idemonstável cientificamente. Na verdade, a responsabilidade pelo comportamento anti-social não pode ser uma questão metafísica e sim um problema prático ligado à questão social. Segundo as concepções estudadas, não se chegou ao consenso de que a culpabilidade se preste a fundamentar a imposição da pena, como se viu quando do exame acerca de poder o agente ser censurado pelo cometimento de determinado fato ilícito, previsto em lei penal e por ela sancionado. Desse modo, mostra-se inviável admitir uma culpabilidade como um fenômeno individual isolado, afetando o autor do delito. Somente uma culpabilidade em relação aos demais membros da sociedade, a configurar um fenômeno social. A culpabilidade deixa de ser uma qualidade da ação desenvolvendo-se sob o âmbito da correlação de forças sociais existentes em um momento determinado, definindo-se os limites do que seria culpável e do não culpável. No Estado Democrático de direito não se pode afastar a realidade do homem concreto, correlacionando a culpabilidade sob o âmbito das circunstâncias sociais, ou, melhor dizendo, tendo em vista a influência da responsabilidade social para com aquele que sofrerá o peso de uma sanção jurídico-penal. Nesta perspectiva, postula-se uma nova atuação da Justiça Criminal, em nosso sistema de individualização da pena, devendo ser consideradas como medida da exigibilidade de não realização de conduta as condições sociais nas quais vive o agente, não se podendo exigir um comportamento estritamente conforme a norma e, portanto, a mesma reprovabilidade para com aquele a quem a sociedade não ofereceu as mesmas oportunidades. Deste modo, impõe-se uma menor medida da pena, por corresponder ao grau menor de culpabilidade ? as condições normalmente examinadas como indicadores de maus antecedente ou má conduta social ? de subalternização, marginalização e exclusão ?, em virtude ?da não integração ao mercado de trabalho, o baixo nível de escolaridade, a deficiente socialização familiar, ou o anterior contato com o sistema penal? (Ibidem, pp. 125-131). Exatamente sobre esse tema, trata o projeto de Lei no 3.473 de 2000, em trâmite no Congresso Nacional, que busca alterar a Parte Geral do atual Código Penal em seu art. 59, incluindo a responsabilidade geral do Estado dentre as circunstâncias judiciais a serem apreciadas pelo magistrado, no momento de examinar a individualização da pena, e consideradas no juízo de reprovabilidade ? essência da culpabilidade do autor. Ou seja, este mesmo Estado que, em princípio, vai impor uma sanção ao delinqüente passa a ser objeto de imputação, estabelecendo-se, assim, uma co-culpabilidade, cujo conceito remonta aos ideais socialistas. De tal sorte, o juiz, ao aplicar uma reprimenda ao autor de um delito, deverá verificar também quais as oportunidades a ele oferecidas, a fim de averiguar o âmbito de sua autodeterminação, sentando no banco dos réus, ao lado dele, a própria sociedade na qual vive e que influi em seu comportamento. Tal circunstância, denominada co-culpabilidade, introduz as oportunidades sociais oferecidas ao agente para fixação da pena e se encontra inserida no novo art. 59 do citado projeto que visa a reformular o Código Penal. Ele passará a vigorar com a seguinte redação: ?O juiz, atendendo à culpabilidade, antecedentes, reincidência e condições pessoais do acusado, bem como as oportunidades sociais a ele oferecidas...?. 4) Conclusão: A culpabilidade não pode fundamentar a pena no sentido de que, em nome dela, o Estado está autorizado a retribuir o mal do crime com o mal da pena, na antiga concepção kantiana, pois as concepções modernas se orientam por critérios de prevenção e de readaptação social do condenado. Algumas reflexões foram lançadas a propósito, principalmente em relação à necessidade preventiva de punir o agente. Entretanto, não há como deixar de reconhecer a outra função da culpabilidade, qual seja, a de que deve atuar como um parâmetro na determinação da pena. Por isso, é necessário ressaltar o princípio constitucional e penal da culpabilidade como fundamento e limite da determinação da pena. Atente-se, portanto, para o fato de que o princípio da culpabilidade como limitação da pena possui uma função garantidora e indispensável quando se pensa num direito penal moderno aplicado num Estado Social Democrático. Deve atuar como limite, restringindo a aplicação da pena somente aos casos em que haja necessidade da reprovação ao autor de um delito. Assim, o postulado segundo o qual ?não há pena sem culpabilidade e a medida da pena não pode ultrapassar a medida da culpa? constitui um princípio constitucional que se encontra implícito nas legislações pertinentes aos Estados Democráticos de Direito. Ressalte-se que, apesar de o princípio da culpabilidade não constar como previsão expressa na Constituição Federal, deve ser ele equiparado a outros direitos ou garantias fundamentais inseridos na Carta política, pois embora não contenham caráter de positividade, devem ser reconhecidos constitucionalmente. Tal interpretação extrai-se da norma instituída nos §§ 1° e 2º do art. 5 ºda Magna Carta. Portanto, sustenta-se, particularmente, o princípio da culpabilidade como uma garantia decorrente do reconhecimento constitucional, a dignidade da pessoa humana, regulamentada no art. 1º, inciso III do mencionado diploma legal. Por outro lado, o princípio da pena como medida da culpabilidade constitui mera retórica doutrinária, pois é impossível determinar racionalmente tal medida, a não ser através de um processo de comparação analógica. Por isso mesmo impõe-se ao legislador estipular elementos mais detalhados para explicitar como se afere o grau de culpabilidade, quando da individualização e fixação da pena. Na verdade, o juiz ao fixar a pena, não explicita o conteúdo do processo de graduação da censura ao acusado, passando a ser uma mera retórica doutrinária afirmar que a pena se mede pela culpabilidade. A decisão do magistrado, ao individualizar o quantum da pena, reveste o caráter de verdadeiro arbítrio judicial. A concepção da determinação da medida da pena privativa de liberdade leva em conta os elementos que refletem o limite da culpa pelo fato criminoso. Isso conduz a diferentes valorações quanto à culpabilidade, haja vista as diferenças de perspectivas pessoais do julgador em relação ao fato, ou ao delito. O certo é que nenhuma das concepções sobre a culpabilidade contém um parâmetro objetivo para a sua quantificação, a não ser os valores transmitidos socialmente e convertidos num critério pessoal e preconcebido do magistrado na mensuração da culpabilidade, no momento no qual realiza a dosimetria da pena. Tem-se, como realidade, que a aplicação da pena nos tribunais depende da peculiar forma de entendimento de cada magistrado, a respeito da elaboração que individualmente o leva a um certo juízo de valoração pessoal, assim como do modo pelo qual entende a norma. Muitas vezes, por força de um processo de comparação analógico, é levado a agravar a pena do delinqüente, renunciando a tomar a culpabilidade como medida da sanção. Portanto, a questão da culpabilidade, como padrão da medida da pena, desenvolve-se, necessariamente, no âmbito da interpretação da lei penal. O juiz, ao fixar a pena, utiliza opiniões pessoais e considerações subjetivas. Além disso, todo processo de interpretação é realizado por meio de um procedimento comparativo, permeado de ideologia. Por isso, é uma falácia afirmar a inocorrência de analogia in mallam partem no direito penal. O julgador deve, assim, procurar estabelecer o sentido originário, preciso e unívoco das palavras do texto legal, sobretudo na determinação da pena, realizando uma valoração objetiva do texto legal e afastando qualquer comparação analógica vinculada ao seu próprio contexto, ou que seja influenciada por determinados acontecimentos sociais. A concretização final da decisão será eminentemente valorativa, pois na fixação da pena existe um momento em que o magistrado prejulga a causa, levando em conta considerações ideológicas ou opções eticamente comprometidas, antes mesmo de formular uma fundamentação técnica na sentença. Por isso, é indispensável que a interpretação do princípio da culpabilidade pelo juiz tenha o paradigma garantístico, no sentido do qual se busque o significado válido do texto legal, em consonância com os princípios e garantias constitucionais previstos, sob pena de a decisão judicial ser declarada inconstitucional. Impõe-se, assim, ao juiz criminal, na fixação da pena do condenado, o dever de examinar o princípio da culpabilidade como uma garantia fundamental, pois apesar de carecer de positividade expressa no segmento normativo constitucional, tal postulado, que advém do princípio que assegura a dignidade da pessoa humana, é compatível com o modelo garantístico, adotado no regime democrático da atual Constituição Federal. Por outro lado, o critério de culpabilidade aqui sustentado implica excluir da determinação da pena considerações sobre a personalidade e o caráter, vinculadas à concepção de culpabilidade do autor, ou, ainda, levar a uma valoração voltada para a periculosidade do réu, além de afastar qualquer consideração indicadora da proporção entre pena e gravidade do delito. Adota-se a concepção da culpabilidade exclusivamente ligada ao fato, pois julga-se o que o homem fez e não a sua personalidade. Por fim, deve-se concordar com Zaffaroni, quando assinala que o princípio segundo o qual se mede a pena pela culpabilidade foi, em verdade, um enunciado com vista apenas a recolocar a questão da periculosidade sob uma abordagem pretensamente ética, sem conseguir, entretanto, resolver os problemas relativos ao princípio da culpabilidade. Além disso, é inegável reconhecer que a culpabilidade como reprovabilidade encontra-se em crise diante da arbitrariedade seletiva imposta pelo sistema penal. Ela acaba por deslegitimar o uso da sanção ? instrumento de violência ?, comprovador de um exercício de poder. Portanto, não se pode formular contra alguém um juízo de reprovação, quando não se consegue explicar por que ele foi selecionado ao processo de criminalização. Diante de tal seletividade do juízo de reprovabilidade, o qual já se considera viciado, dando prosseguimento ao processo de criminalização, pretende-se, ainda, determinar o grau de censura, para aplicação da quantidade da pena. É realmente muito difícil estabelecer-se este grau de reprovabilidade, que passa a ser um ato arbitrário na determinação do quantum da sanção, levando-se a admitir, por absurdo, uma culpabilidade de caráter ou determinada pela conduta de vida. Todavia, repudia-se a idéia de aceitar uma culpabilidade fundada num modo de ser ou numa conduta de vida, ou ainda, pela formação da personalidade, devendo recair a reprovabilidade não sobre a conduta, mas sobre a pessoa do agente, por contrariar princípios garantidores do Estado Democrático de Direito. Observe-se, que essa crise de legitimidade levou ao redimensionamento da culpabilidade, como reprovabilidade, em seu aspecto ético, reformulando-se tal conceito a partir de uma perspectiva funcional, sob considerações político-criminais e de uma visão utilitária da pena. Trata-se de uma forma de controle social despótica, a serviço de um determinado sistema, no qual os conflitos e as desigualdades sociais de caráter estrutural restariam escamoteados. No atual momento, apesar da crise em todo o Direito Penal, não se pode renunciar a uma culpabilidade sem base ética, cujo cerne seja a valorização à dignidade da pessoa humana. É necessário, por outro lado, tutelar os direitos, garantias e princípios constitucionais expressos ou implícitos (como o postulado da culpabilidade), que assumem relevância em sentido amplo com o princípio da legalidade, assim, como com as regras que cuidam da interpretação, preservando-se ainda a função garantidora do princípio da culpabilidade. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS: BARANDIER, Antônio Carlos da Gama. Garantias Fundamentais e a Prova (e outros temas). Rio de Janeiro : Lumens Juris, 1997. BATISTA, Nilo. Introdução Crítica ao Direito Penal Brasileiro. Rio de Janeiro: Revan, 1990. BITENCOURT, C. R. 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A repulsa ao interrogatório virtual cerca raízes nos princípios constitucionais do processo legal do contraditório (art. 5º incisos LIV e LV). Ademais, o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos e a Convenção Americana sobre Direitos Humanos, dos quais o Brasil é signatário, também o Código de Processo Penal (art. 185), prevêem o direito de o réu ser conduzido à presença física do juiz natural. Além disso, como o sistema punitivo é demasiadamente falho, essa mudança poderá acirrar as polaridades sociais no âmbito do processo e os erros judiciários já existentes. Não é novidade que o perfil básico da população carcerária é constituído de jovens pobres, predominantemente negros semi-analfabetos, aprisionados com menos de 30 anos de idade, sem advogado, com antecedentes criminais cumprindo pena que varia entre quatro e quinze anos de prisão. O interrogatório é a grande oportunidade que tem o magistrado para formar o juízo a respeito do acusado. É nesse momento que o juiz poderá pessoalmente extrair as impressões necessárias para o julgamento do caso e, ainda, observar se o réu está em perfeitas condições físicas e mentais. O interrogatório realizado pela videoconferência compromete o exercício do direito à autodefesa. Dificilmente serão resguardados ao preso segurança e liberdade para que ele possa denunciar os maus-tratos sofridos ou apontar os verdadeiros culpados. O Estado deveria ter como prioridade investir concretamente e com eficiência numa política criminal de segurança pública, garantindo os direitos fundamentais e o princípio da isonomia. É bom lembrar, por fim, que é função do Poder Judiciário tutelar a liberdade humana e não socorrer o Poder Executivo em suas falhas e omissões. O GLOBO 2 de Março de 2009 voltar Sobre o conteúdo desta janela 4 Morbi aliquam nunc massa, id viverra augue. In hac habitasse platea dictumst. Suspendisse eget metus vitae lorem placerat feugiat at et nulla. Pellentesque eget sem urna. Nulla bibendum ornare dolor ut facilisis. In et odio ac augue interdum vulputate. Phasellus at turpis sit amet tellus accumsan vulputate. Aenean arcu justo, sollicitudin eu interdum in, aliquam eu justo. Vestibulum id enim nulla. Etiam sed molestie mi. Morbi euismod leo at felis dictum ultrices sed sit amet enim. Ut pharetra tellus in neque ultrices id condimentum felis ullamcorper. Mauris lobortis, erat ac rhoncus. X Dana de Teffé ? O Advogado do Diabo Um caso complicadíssimo, que mobilizaria a atenção do país durante vários anos - 0 misterioso desaparecimento de Dana Edita Fischerova de Teffé, uma linda e elegante milionária tcheca com um passado aventureiro e polêmico. Durante a Segunda Guerra Mundial, apesar de judia e com familiares em campos de concentração alemães, ela teria sido amante de um oficial fascista italiano, Ettore Mutti, e colaborado com os nazistas quando estes ocuparam a então Tchecoslováquia (hoje Republica Tcheca). Depois foi para a Espanha, onde se casou. Separada, mudou-se para o México e acrescentou ao seu currículo afetivo mais dois casamentos, com um mexicano e depois com um diplomata a automobilista brasileiro, Manuel de Teffé, que a trouxe para o Brasil em 1958. Três anos depois, no dia 29 de junho de 1961, Dana de Teffé saiu do apartamento em que morava, na Praia de Botafogo, em companhia de seu advogado Leopoldo Heitor, e desapareceu. Leopoldo, também suposto amante dela, foi acusado de tê-la matado, pois era o principal beneficiário: tinha uma procuração assinada por Dana de Teffé autorizando-o a administrar os seus bens e movimentar contas bancárias em nome dela. Leopoldo morava no Rio de Janeiro e o homicídio teria ocorrido no seu sítio em Rio Claro, sul do estado. Como cúmplice foi arrolado Hélio Soares Vinagre, que teria ajudado a matar e enterrar Dana no sítio e fora visto lá pelo caseiro, o mulato Francisco da Silva ("Chico Viola"). Mas depois de muitas escavações, nenhum cadáver foi encontrado. Evaristo e George defenderam Hélio, acusado de homicídio, ocultação de cadáver e apropriação indébita. Heitor foi julgado pela primeira vez em Rio Claro por latrocínio, defendido por Ronaldo Machado, que atuava então no interior do estado do Rio. Em sua versão, O "advogado do diabo" (apelido dado a Leopoldo pela imprensa durante sua breve atuação inicial no Crime do Sacopã) disse que Dana de Teffé fora raptada por agentes comunistas tchecos que a tinham levado para ser julgada em seu país por espionagem a favor dos nazistas. A história mirabolante não convenceu o juiz, que condenou Leopoldo a pena máxima, 30 anos. Pedido de habeas corpus impetrado no Supremo Tribunal Federal argumentou que o crime descrito na denúncia era homicídio qualificado seguido de apropriação indébita, mas a apropriação dos bens de Dana só ocorrera muito tempo depois do seu desaparecimento e não antes, durante ou logo depois do suposto homicídio. O STF concedeu o habeas corpus e mandou o caso a júri em Rio Claro. No segundo julgamento Leopoldo foi absolvido, por falta de provas, já que o cadáver não fora (e jamais seria) encontrado. A promotoria recorreu, Leopoldo foi condenado e o processo se alongou pelos anos seguintes, com mil peripécias, inclusive uma fuga espetacular de Leopoldo da prisão e sua recaptura. Em maio de 1966 Leopoldo lançou um livro sobre o caso, A Cruz do Advogado do Diabo. Julgado pela terceira e última vez em abril de 1969, foi absolvido. Morreu de enfarte em fevereiro de 2001. Hélio Vinagre também foi julgado em Rio Claro e absolvido por unanimidade. Trecho tirado do livro A Espada e a Balança de Jason Tércio voltar O Dever do Advogado Kátia Rubinstein Tavares Nos últimos tempos assistimos, com perplexidade, o sentimento de profunda aversão que manifestam segmentos da sociedade contra o trabalho dos advogados na área criminal onde, deixando-se levar pelo preconceito, muitas vezes, confundem o profissional da advocacia ? verdadeiro ofício ? com a defesa exercida pelos indiciados ou investigados em crimes de grande repercussão na mídia. Mais lamentável são os ataques dirigidos aos advogados que defendem acusados envolvidos em crimes os quais afetariam a coletividade ou a economia do país, tais como: apropriação e desvio de bens públicos, lavagem de dinheiro, tráfico de drogas, apregoando-se ser amoral a respectiva advocacia, ao sustentar a indefensabilidade dessas causas criminais. Necessário, portanto, invocar o apelo da consulta de Evaristo de Moraes dirigida a Rui Barbosa, que liderou a campanha liberal civilista, no início do século passado, para aceitar a defesa criminal de um adversário político deles, cuja resposta constituiu magistral tratado em matéria de ética profissional: ?O Dever do Advogado?. Algumas linhas do teor da resposta de Rui Barbosa resumem com perfeição a doutrina seguida desde então pelos juristas, os amantes do direito, que foi adotada como dogma da deontologia profissional do advogado, merecendo destaque para apreensão do seu contexto como parâmetro referencial a uma das mais importantes prerrogativas humanas historicamente consagradas em nossa civilização: a repulsa à cólera acusatória, buscando-se a proporcionalidade e o equilíbrio na aplicação da Justiça. Lembra o respeitável mestre da profissão que a defesa tem a função de ser, ao lado do seu constituinte inocente, ou criminoso, a voz dos seus direitos legais, preservando, em última análise, a voz do Direito em meio à paixão pública, que Voltaire chegou a definir de ?a demência da canalha?. Tem, assim, o advogado a nobre missão sagrada de impedir que a indignação popular seja transformada em expiação jurídica nos casos de repercussão ou clamor público. Ressalta, ainda, que, ao se tratar de acusado em matéria criminal, não existirá causa indigna de defesa, não podendo o advogado ignorar as leis do seu ofício, ou traí-las, diante da sua relevância social, que se encontra num patamar muito acima de outros questionamentos ou de seus valores pessoais. Por outro lado, aconselha Rui Barbosa: quando o crime possa ser o mais execrável resta a Justiça verificar a prova dos autos. E quando a prova inicial venha categórica na sua aparência imediata é preciso não só apurá-la, mas também fiscalizar as garantias legais e a regularidade da ordem processual nas suas mínimas formas, reivindicando no julgamento do suposto criminoso a imparcialidade do juiz, o esclarecimento do ocorrido para o surgimento da verdade dos fatos e a humanidade na possível aplicação da pena. Adverte, especialmente, sobre a responsabilidade da incumbência que a tradição jurídica das mais antigas civilizações primitivas reservou ao ministério do advogado: o legítimo dever de prestar assistência jurídica a seu semelhante. Registre-se, por fim, a importância que a Carta de Rui Barbosa trouxe à história do Direito Criminal brasileiro, esgotando-se o assunto. Com a sua autoridade, impôs essa doutrina a todos, ecoando a futuras gerações, sedimentada na memorável obra ?Oração aos Moços?, que guardamos como lição: "Legalidade e liberdade são as tábuas da vocação do advogado. Nelas se encerra, para ele, a síntese de todos os mandamentos. voltar A DIGNIDADE CONTRA A LIBERDADE SEXUAL Kátia Rubinstein Tavares Recentemente o Presidente da República sancionou a Lei nº 12.015/09, que modificou os crimes contra os costumes do Código Penal, passando a vigorar sob a nova terminologia: ?Dos Crimes Contra a Dignidade Sexual?. Entre as alterações destacadas é que se extinguiu a Ação Penal Privada nestes delitos, ou seja, o direito de a vítima não dar publicidade ao abuso sofrido. Atualmente os processos serão movidos contra o acusado somente pelo Ministério Público, e, em alguns casos, com a representação da vítima. Não observou o legislador para o fato de que muitas vezes a devassa de um processo criminal pode acarretar a ela outra violência. Houve a mudança do estupro e atentado violento ao pudor, estando reunidos, a partir de então, num único dispositivo legal (art. 213): quem obriga outrem (homem ou mulher) a manter relação sexual mediante violência, ameaça ou outro ato libidinoso. Cabe ressaltar que o legislador cometeu a imprecisão de linguagem, geradora de prováveis injustiças, ao considerar genericamente como conduta qualquer tipo de devassidão. Ora, esse equívoco já era previsto anteriormente, porquanto se equiparava o atentado violento ao pudor à prática de todos os atos diversos da conjunção carnal. A referida Lei, ao invés de corrigir esse excesso de abrangência e separar as condutas, acabou por repetir a mesma expressão utilizada, englobando todas elas numa só, e punindo com prisão, no mínimo de seis anos, desde o simples beijo roubado por um sujeito que investiu contra alguém, apenas com carícias, até o cometimento de estupro ou sexo anal. Outra novidade trazida é a criação do crime de estupro e outros atos libidinosos contra ?pessoas vulneráveis?, definidas como o menor de quatorze anos, o portador de deficiência mental ou com enfermidade que a impeça de reagir (art. 217-A), cuja pena privativa de liberdade é de oito a quinze anos. Embora o Código Penal (1940) presumisse a violência de quem mantivesse relação sexual com o menor de quatorze anos de idade, a jurisprudência moderna, especialmente dos Tribunais superiores, vinha excluindo o crime quando se comprovasse o consentimento válido da vítima. Por isso, a nova legislação constitui um retrocesso, por ignorar que nos dias de hoje é comum não existir jovem virgem a partir do início da adolescência, em razão de estar fazendo esta opção de forma espontânea e absolutamente livre de constrangimento, haja vista a evolução dos costumes, notadamente, pela influência dos meios de comunicação. O mais contraditório é que não se fez distinção alguma entre o sexo consentido e o violento, impondo a mesma situação jurídica para quem abusa de adolescente com mais de quatorze anos empregando violência ou ameaça. Falsa moralidade estabelecida pelo legislador, digna de exagero e incoerência, violando os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade constitucionalmente consagrados. Assim, o rapaz de dezoito anos de idade que namora uma adolescente de treze anos, mantendo com ela relações sexuais, mesmo consentidas, está sujeito à pena de prisão (8 a 15 anos) mais severa, portanto, que o estupro, praticado contra mulher (6 a 10 anos), e também em relação ao estupro cometido contra menor que possua idade entre quatorze a dezoito anos (8 a 12 anos), ambos com violência, ficando tais condutas mais graves ainda do que matar alguém cuja sanção prevista (homicídio simples) é de seis a doze anos de cadeia! Por fim, a referida alteração (art. 217-A) introduzida vai promover situações ambíguas, passíveis de erros judiciários, principalmente em se tratando do deficiente mental, uma vez que seu parceiro poderá vir a ser preso e condenado pela Justiça. Por outro lado, é possível que o portador de doença mental possua a sexualidade aflorada, concordando ou venha mesmo a provocar a relação sexual. Logo, com a atual redação, o deficiente mental ficará impossibilitado para o resto da vida de manter contato físico mais íntimo com terceiro. O Estado não pode criar figuras penais que atentem contra a pessoa humana, sua liberdade, sobretudo, afrontando a dignidade da liberdade sexual. Em suma, a nova legislação deverá ser brevemente examinada sob o enfoque da sua respectiva inconstitucionalidade. Com a palavra os doutos Ministros do Supremo Tribunal Federal! Kátia Tavares é Membro da Comissão de Direito Penal do Instituto dos Advogados Brasileiros * O texto publicado não reflete necessariamente o posicionamento do IAB X A DIGNIDADE CONTRA A LIBERDADE SEXUAL Kátia Rubinstein Tavares Recentemente o Presidente da República sancionou a Lei nº 12.015/09, que modificou os crimes contra os costumes do Código Penal, passando a vigorar sob a nova terminologia: ?Dos Crimes Contra a Dignidade Sexual?. Entre as alterações destacadas é que se extinguiu a Ação Penal Privada nestes delitos, ou seja, o direito de a vítima não dar publicidade ao abuso sofrido. Atualmente os processos serão movidos contra o acusado somente pelo Ministério Público, e, em alguns casos, com a representação da vítima. Não observou o legislador para o fato de que muitas vezes a devassa de um processo criminal pode acarretar a ela outra violência. Houve a mudança do estupro e atentado violento ao pudor, estando reunidos, a partir de então, num único dispositivo legal (art. 213): quem obriga outrem (homem ou mulher) a manter relação sexual mediante violência, ameaça ou outro ato libidinoso. Cabe ressaltar que o legislador cometeu a imprecisão de linguagem, geradora de prováveis injustiças, ao considerar genericamente como conduta qualquer tipo de devassidão. Ora, esse equívoco já era previsto anteriormente, porquanto se equiparava o atentado violento ao pudor à prática de todos os atos diversos da conjunção carnal. A referida Lei, ao invés de corrigir esse excesso de abrangência e separar as condutas, acabou por repetir a mesma expressão utilizada, englobando todas elas numa só, e punindo com prisão, no mínimo de seis anos, desde o simples beijo roubado por um sujeito que investiu contra alguém, apenas com carícias, até o cometimento de estupro ou sexo anal. Outra novidade trazida é a criação do crime de estupro e outros atos libidinosos contra ?pessoas vulneráveis?, definidas como o menor de quatorze anos, o portador de deficiência mental ou com enfermidade que a impeça de reagir (art. 217-A), cuja pena privativa de liberdade é de oito a quinze anos. Embora o Código Penal (1940) presumisse a violência de quem mantivesse relação sexual com o menor de quatorze anos de idade, a jurisprudência moderna, especialmente dos Tribunais superiores, vinha excluindo o crime quando se comprovasse o consentimento válido da vítima. Por isso, a nova legislação constitui um retrocesso, por ignorar que nos dias de hoje é comum não existir jovem virgem a partir do início da adolescência, em razão de estar fazendo esta opção de forma espontânea e absolutamente livre de constrangimento, haja vista a evolução dos costumes, notadamente, pela influência dos meios de comunicação. O mais contraditório é que não se fez distinção alguma entre o sexo consentido e o violento, impondo a mesma situação jurídica para quem abusa de adolescente com mais de quatorze anos empregando violência ou ameaça. Falsa moralidade estabelecida pelo legislador, digna de exagero e incoerência, violando os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade constitucionalmente consagrados. Assim, o rapaz de dezoito anos de idade que namora uma adolescente de treze anos, mantendo com ela relações sexuais, mesmo consentidas, está sujeito à pena de prisão (8 a 15 anos) mais severa, portanto, que o estupro, praticado contra mulher (6 a 10 anos), e também em relação ao estupro cometido contra menor que possua idade entre quatorze a dezoito anos (8 a 12 anos), ambos com violência, ficando tais condutas mais graves ainda do que matar alguém cuja sanção prevista (homicídio simples) é de seis a doze anos de cadeia! Por fim, a referida alteração (art. 217-A) introduzida vai promover situações ambíguas, passíveis de erros judiciários, principalmente em se tratando do deficiente mental, uma vez que seu parceiro poderá vir a ser preso e condenado pela Justiça. Por outro lado, é possível que o portador de doença mental possua a sexualidade aflorada, concordando ou venha mesmo a provocar a relação sexual. Logo, com a atual redação, o deficiente mental ficará impossibilitado para o resto da vida de manter contato físico mais íntimo com terceiro. O Estado não pode criar figuras penais que atentem contra a pessoa humana, sua liberdade, sobretudo, afrontando a dignidade da liberdade sexual. Em suma, a nova legislação deverá ser brevemente examinada sob o enfoque da sua respectiva inconstitucionalidade. Com a palavra os doutos Ministros do Supremo Tribunal Federal! voltar O SAGRADO DIREITO DE DEFESA Kátia Rubinstein Tavares Temos assistido nos últimos dias o desenrolar do noticiário sobre o escândalo envolvendo o governador de Brasília, acusado de chefiar um esquema de corrupção no Distrito Federal. Recentemente, o Presidente do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil representou junto ao Procurador-Geral da República pelo afastamento imediato ou pela prisão preventiva do governador. Tal fato causa certa perplexidade, porque pode estar havendo uma inversão de posições institucionais historicamente consagradas. É compreensível o sentimento de verdadeira aversão que determinados segmentos da sociedade manifestam por crimes de corrupção cometidos com grande repercussão na mídia, causando grande revolta na população. Em que pese a gravidade dos fatos, cresce nos meios de comunicação o anseio pelo rigor dos diplomas já em vigor, sobretudo quanto à decretação de prisões, sem justificação plausível, apregoando-se a restrição do direito de defesa ampla, o contraditório, o devido processo legal, a presunção de inocência, enfim, como se atingido fosse apenas aquele que está sendo investigado e não a sociedade como um todo. Entretanto, a opinião pública insuflada pelas notícias de uma parte da mídia não consegue perceber que vivemos sob a égide de uma Constituição cidadã e democrática, instituída num Estado de Direito onde se inscreve o princípio primário de que ?ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória?. Deste postulado se extraem algumas conclusões: a condição daquele que responde a um processo penal é a de não culpado e como tal deve ser tratado até decisão final. E que a prisão, antes de prolatada a sentença pelo Julgador, somente pode ser decretada se presentes as hipóteses discriminadas no Código de Processo Penal, devendo ela ser justificada por elementos concretos, reais, da sua absoluta necessidade. A presunção é de inocência, e não de culpabilidade, logo, a regra, é a liberdade. Por outro lado, os maiores atingidos na conjuntura atual não serão tão somente os que são suspeitos de um crime infamante. O sagrado direito de defesa não vê cara, nem coração, além de classe social ou nível cultural, devendo ser invocado em nome de todos os cidadãos, como forma de concretização a uma das mais importantes prerrogativas humanas historicamente consagradas em nossa civilização: o de indignação à sanha acusatória, buscando-se, ainda, a proporcionalidade e o equilíbrio na individualização da pena aplicada. Alertava o saudoso mestre Antonio Evaristo de Moraes Filho, em memorável texto sobre esta incompreensão, também vivida nos dias atuais, e na falta de reconhecimento, por muitos, da importância de se resguardar o sagrado direito de defesa, de maneira que, se vencida a cegueira do preconceito, perceberiam eles que a verdadeira atingida é a liberdade humana... inclusive daqueles que discriminam e hostilizam essa prerrogativa, mesmo nos casos que possam parecer repugnantes, se num dia precisarem invocar o mesmo direito de defesa ao serem apanhados pelas teias da fatalidade. Para os militantes da advocacia criminal, é reconfortante saber que, quando atingidos pela incompreensão dos que se julgam onipotentes, o revés não os esmorecerá o ânimo. Mantendo-se firme na crença de que, ao se defender o princípio da presunção de inocência e os direitos fundamentais, estão, sem dúvida, defendendo a legalidade, além da própria sociedade. Por fim, merecem reflexão novamente as palavras de Antônio Evaristo de Moraes Filho: ?Triste, porém, o Estado em que os advogados devam ser heróis para executar o seu labor!". voltar Ao julgar em 22/03/1997 a ação direta de inconstitucionalidade proposta pelo Ministério Público -Adin. 1571 - o ilustre Ministro Relator, Néri da Silveira, manifestou-se contra os fundamentos sustentados na inicial,indeferindo a liminar no sentido de suspender a vigência do art. 83 da Lei nº 9.430/1996. Inicialmente devemos esclarecer que a decisão acima mencionada não atingiu a eficácia do art. 83 da Lei nº 9.430, promulgada em fins de 1996, ressaltando que, de forma alguma, o aludido dispositivo legal está a restringir a ação do Ministério Público, nos termos do art. 129, I da CF. Entretanto, contraditoriamente, entendeu o eminente julgador, que a aludida norma não expressa "condição de procedibilidade para a ação penal pública, pelo MP, que poderá, na forma de direito, mesmo antes de encerrada a instância administrativa, que é autônoma, iniciar a instância penal, com a propositura da ação penal" ("informativo STF", publicado em 02/04/1997). No entanto, sustentamos opinião contrária, como demonstraremos a seguir. Conforme determina o decreto n. 982,de 12/11/1993, compete à autoridade administrativa fiscal, "no exercício de atribuições de fiscalização, de lançamento, ou de cobrança de tributos e contribuições devidos à Fazenda Nacional" (art, 1º), fazer a comunicação da notitia criminis ao Ministério Público Federal, formalizando-a através da "representação criminal" ( parágrafo primeira). Todavia, era frequente a situação em que o agente fazendário, após a autuação fiscal do contribuinte, remetesse ao Ministério Público Federal peças que se consubstanciavam em cópias de um auto de infração, cópias aliás, que chegavam por caminhos desconheidos, porquanto os autos não permitiam saber como o procedimento fiscal era encaminhado ao Procurador signatário da exordial, uma vez que não fora formulada a respectiva representação, como estabelece o acima citado Decreto. O fato é que, sem maiores pesquisas, antes da Lei Nº. 9.430 de 27/12/1996, denúncias eram oferecidas com base em meras presunções, pois lastreavam-se, apenas, em cópias do auto de infração, impondo ao contribuinte o constrangimento de responder a uma ação penal antes do término do procedimento fiscal, não ficando, assim, demonstrada a existência da relação jurídica tributária, ou seja, a configuração efetiva do crédito tributário! Por isso, procurou o legislador para evitar que o contribuinte fosse processado e, até, condenado, antes de esgotar sua defesa na esfera administrativa e ser, definitivamente, constituído, ou não, o tributo devido. Daí, aos ert promulgada a mencionada nova Lei do Imposto de Renda, estabeleceu-se o momento oportuno e próprio, em que cabe à Receita Federal, através de seus agentes, encaminhar ao parquet, todo o expediente necessário, contendo a notitia criminis, no caso onde se caracterizou, efetivamente o delito de sonegação fiscal, pois conforme se estipulou no art.83 da citada Lei, a representação fiscal será formulada "após proferida decisão final na esfera administrativa, sobre a exigência fiscal do crédito tributário correspondente". Note-se, por oportuno, como preceitua o Código Tributário Nacional, em seu art. 142: "compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim extendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo, sendo o caso, propor a aplicação da penalidade cabível". Portanto, a manifestação definitiva da Autoridade da Administração Tributária é indispensável para se saber se houve ou não a configuração dos dleitos definidos na Lei nº 8.137/90. Além do que é de se ressaltar, como dispõe o art. 151, inciso III, do Código Tributário Nacional, que a interposição de "recursos, nos termos das leis reguladoras do processo Tributário Administrativo", suspende a exigibilidade do crédito tributário. Ora, havendo o debate administrativo, onde ocorreu a suspensão da exigibilidade do crédito, em face de interposição de recurso, inexiste a certeza da materialidade do crime sub examen, na medida em que o próprio tributo é incerto, e, por consequência, ausente uma das condições da ação. Como sustentam vozes autorizadas de nossa doutrina, por se tratar de delito de dano, para que se realize o crime tipificado no inciso I, do art. 1º. da acima referida Lei, é indispensável que, em razão da omissão ou da falsidade, haja a efetiva supressão do tributo devido ou sua redução, o que pressupõe a existência de uma relação jurídica tributária, e por conseguinte, a consumação do crime contra a ordem tributária. Cabe lembrar a lição de Edmar Oliveira Andrade Filho sobre a consumação nos delitos contra a ordem tributária, pois "só pode ser afirmada depois de esgotadas todas as instâncias administrativas", até porque o lançamento tributário "pode perfeitamente ser desconstituído". Observe-se, ainda, que, ocorrendo a suspensão de exigibilidade do crédito, bem como, tendo em vista que o tributo ainda está sendo questionado pela via administrativa, inexiste a certeza se houve ou não a violação ao bem jurídico tutelado. Ressalte-se, que a Lei nº 8.137/90 tem como bem jurídico tutelado a capacidade de arrecadação e fiscalização do tributo. Por outro lado, ocorrendo a discussão no âmbito administrativo acerca da existência desse tributo, além de não haver a comprovação da efetiva lesão ao bem jurídico tutelado, também faltará o tributo devidamente constituído, que é o objeto material da ação de reduzi-lo ou suprimi-lo. Assim, não havendo o objeto material da ação, inexiste tipicidade. Examinando a presente matéria, o renomado jurista Ives Granda Martins sustenta ser impossível o sujeito passivo da relação tributária ser condenado por crime fiscal relacionado a processo em que a própria Administração ou o Poder Judiciário venham declarar inexistir qualquer responsabilidade de natureza tributária", tendo formulado o seguinte exemplo como parâmetro: "Seria admitir que alguém fosse condenado por homicídio, estando a vítima assassinada assistindo ao julgamento". Em última análise, parece-nos claro que a questão tributária discutida no âmbito administrativo é uma questão prejudicial heterogênea à questão penal. isto porque, partindo-se do pressuposto de que a persecução penal está na dependência da certeza do débito tributário, é curial afirmar ser o tributo um antecedente lógico jurídico da questão penal, objeto do processo criminal. Além do mais, admitir-se a ação penal, nos crimes tributários, antes do exaurimento da via administrativa, vulnera as garantias do contraditório e da ampla defesa na esfera administrativa, como, também, viola o princípio do devido processo legal, pois é suprimido o direito público subjetivo do contribuinte de ter extinta a punibilidade , nos termos do art. 34 da Lei Nº 249/95, se pagar o débito ao final do procedimento administrativo e antes do recebimento da denúncia. A mais recente jurisprudência do país, vem se firmando no sentido do prévio esgotamento da via administrativa, como condição de procedibilidade para a propositura de ação penal, nos crimes contra a ordem tributária (TRF, 5ª Região, 1ª Turma, AMS 44.209-AL. Rel. juiz Hugo Machado, julgado em 27/10/94, in revista de Direito Tributário do TRF, 1ª Região, liminar concedida no HC nº591-CE, julgado em 28/03/96. ob. cit. idem, pag. 238). No mesmo diapasão, o Egrégio TribunalRegional Federal da 2ª Região, seguindo a moderna tendência sobre o tema, vem trancando ações penais nos crimes contra a ordem tributária, quando não houve o esgotamento da via administrativa (Habeas Corpus nº 96.02.20225-4/RJ, Relator Des.fed.Castro Aguiar, 2ª Turma, julgado em 12/11/1996, públ. DJ em 12/12/1996; Habeas Corpus nº 96.0235616-2, Relator Des. Fed. Clécio Erthal, 1ª Turma, julgado em 13/12/1996. Na sessão de julgamento realizada, no último dia 23/04/1997, do Habeas Corpus nº 97.02.05792-2, na 3º Turma do Egrégio Tribunal Regional Federal da 2º Região, o eminente Desembargador Arnaldo Lima, ao conceder o writ sustentou, textualmente, em sue voto, que o término do procedimento fiscal é realmente condição de procedibilidade da ação penal no crime de sonegação, pois, caso contrário, seria como admitir a situação jurídica teratológica, ad argumentandum, em que houvesse a condenação do contribuinte no proceso criminal, e, por outro lado, na esfera administrativa, fosse dado provimento ao recurso desse mesmo contribuinte, inexistindo, outrossim, a constituição do crédito tributário. Por derradeiro, cumpre registrar que, reborando o acima mencionado entendimento jurisprudencial sobre a matéria, como já se expôs, também a Lei nº 9.430/1996, em seu art. 83 determina, que a "representação criminal" seja feita pela Receita Federal, comunicando ao Ministério Público Federal o estabelecimento do crédito tributário na ação fiscal, somente após decisão final da Autoridade Tributária. Dessa forma, não estando caracterizado o crédito tributário, não pode ser formulada a representação; logo, faltará ao Ministério Público, o interesse de agir para iniciar a ação penal. A ausência dessa condição invalida a denúncia, nos termos do art. 43, III, do código de Processo Penal. Nos crimes contra a ordem tributária (de ação penal pública incondicionada), evidentemente, o art. 83 da citada nova Lei do imposto de renda não restringe o poder constitucional dado ao Ministério Público de forma sua opinio criminis como dominus litis e titular de ação penal. Entretanto, apesar de dominus litis, não possui o parquet poder absoluto, porquanto há o controle jurisdicional da obrigatoriedade da ação penal, manifestando-se o juiz na qualidade de fiscal, ou melhor, de controlador deste princípio. Por isso, pode não aceitar o pedido de arquivamento (ART. 28 DO código de Processo Penal), ou, ainda, rejeitar a denúncia quando o fato narrado não constituir crime; estiver extinta a punibilidade do agente, houver ilegitimidade de parte, ou, faltar condição exigida pela lei para o exercício da ação penal, nos termos do art. 43, incisos I, II, III, Do Código de Processo Penal. Por outro lado, não se confunde a representação do ofendido, prevista no parágrafo primeiro do art. 100 do Código Penal, na ação penal pública condicionada (legitimidade ad causam), com a representação do art. 83 da Lei nº 9.430/96, eis que, na verdade constitui esta uma condição de procedibilidade, que embasa o poder de agir no Ministério Público, estatuído no art. 43, III, do Código de Processo Penal (legitimidade ad processum). Assim, o art. 83 da Lei nº 9.430-6 está em consonância com o que dispõe a regra do art. 43, III, do Código de Processo. impondo-se que a denúncia, no crime de sonegação, venha sempre precedida da representação da autoridade competente, após a decisão final no procedimento administrativo, sendo tal formalidade condição de procedibilidade da ação penal. Ademais, inexistindo a constituição do crédito tributário, confoirme já se expôs, será impossível formalizar a aludida representação, e, por conseguinte, haverá ausência de uma das condições para a propositura da ação penal, o legítimo interesse de agir. Diante do exposto, não pode o Ministério Público oferecer denúncias, no caso de sonegação fiscal, enquanto não esgotada a esfera administrativa, isto porque, evidentemente, o fato não constitui crime; (art. 43, I, CPP), ou, ainda, falta condição exigida pela lei para o exercício da ação penal, qual seja, o interesse de agir, (art. 43, III do CPP) como se demonstoru anteriormente. Discursos Sediciosos Crime, Direito e Sociedade Ano 2 /número 4 / 2o semestre de 1997 Uma publicação do Instituto Carioca de Criminologia Procedimento fiscal e denúncia nos crimes contra a ordem tributária Kátia Tavares Pellentesque eget sem urna. Nulla bibendum ornare dolor ut facilisis. In et odio ac augue interdum vulputate. 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No ano passado o Ministério da Saúde gastou mais de R$ 35 milhões com a internação dessas gestantes. E não foi ainda realizado estudo confiável visando determinar os verdadeiros custos para os cofres públicos gerados por essa prática incontrolada e insalubre. Especialistas na matéria, no entanto estimam que as complicações do aborto clandestino costumem gerar custos 10 vezes maiores do que para o atendimento dos casos de aborto legal. É forçoso e lamentável se admitir que a interrupção voluntária da gravidez consista numa realidade cotidiana, clandestina e social nos países em que o aborto ainda não foi legalizado. Afigura-se a criminalização do aborto, do ponto de vista jurídico e constitucional, um lamentável equívoco. Sua proibição expõe a mulher que decide abortar, repita-se, a severos riscos de vida e a seqüelas bem conhecidas pelo sistema de saúde brasileiro, já que a paciente recorre a expedientes duvidosos, especialmente se for pobre, sem assistência médica e sem os cuidados higiênicos básicos exigidos para a sua prática. Por esse motivo o aborto já é a terceira causa de morte materna no país. Da forma como vem sendo tratada a matéria, ao contrário de tutelar a vida humana cria-se ameaças a outros bens jurídicos e constitucionais, como a saúde e a integridade pública das mulheres. Chega-se, assim, à seguinte conclusão: a criminalização do aborto não impede a sua realização. Proibir o aborto não acaba com ele. Assim como seria impossível proibir a existência de crianças de rua apenas baixando uma lei que isso determinasse. Por outro lado, o Brasil é recordista em abortos clandestinos (mais de um milhão por ano), além do elevado número de mortes e do comprometimento da saúde das mulheres em decorrência das péssimas condições em que são realizados entre nós. Seria preciso que houvesse uma política do Estado de apoio, com médicos, psicólogos e assistentes sociais, voltada para o amparo da mulher carente a fim de que esta se sentisse mais segura e pudesse assim escolher pela realização ou não do aborto. Esta é uma decisão que cabe somente à própria mulher. Além disso, caso opte pela interrupção da gravidez deve ser assegurada a sua realização de forma digna e segura. Descriminalizar a conduta penal a que está submetida à mulher e não discriminar o ser feminino, como vem ocorrendo na prática, é o caminho sensato, jurídica e sociologicamente correto. Buscar-se deslocar o tratamento jurídico tradicionalmente dado ao aborto do campo do Direito Penal, meramente repressivo, impondo à mulher o constrangimento de responder a uma ação penal e submetendo-a a pena criminal, para o campo da saúde, é dever do Estado (Constituição Federal, artigo 196). O que aqui se advoga, assim, é a criação de condições de saúde e dignidade para os casos de abortamento inseguro provocado quando a mulher não se sinta em condições (sociais, econômicas, psicológicas ou médicas) de levar adiante uma gravidez indesejada. A opção e a decisão pela interrupção da gravidez indesejada devem, em última análise, recair sobre a própria mulher, seja no caso de estupro ou de risco de vida. Não cabe a ninguém ser contra ou a favor do aborto. O razoável é dizer que cabe à mulher e à medicina decidirem pela interrupção da gravidez indesejada. Assim, a proposta é de descriminalização do aborto como legítima questão de Direitos Humanos segundo a qual devam ser respeitados os princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana e da igualdade entre as mulheres de classes sociais diversas, buscando-se lembrar que a prática da interrupção da gravidez jamais deve ser imposta. O que aqui se defende, em última análise, é a opção para as mulheres que efetivamente não se sintam em condições de procriar, de forma salubre e responsável, o não exercício da maternidade e que isso não se constitua em crime, mas, ao contrário, que tal seja feito sob a égide e a correta orientação do Estado. O GLOBO 20 de janeiro de 2008 voltar Sobre o conteúdo desta janela 3 Morbi aliquam nunc massa, id viverra augue. In hac habitasse platea dictumst. Suspendisse eget metus vitae lorem placerat feugiat at et nulla. Pellentesque eget sem urna. Nulla bibendum ornare dolor ut facilisis. In et odio ac augue interdum vulputate. 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Também no pescoço um cordão vermelho, que, divulgado nos jornais, possibilitou a identificação do corpo pela mãe: Claudia Lessin Rodrigues, 21 anos, irmã da atriz Márcia Rodrigues, famosa em 1967 ao interpretar o papel principal do filme Garota de Ipanema, de Leon Hirszman. Os suspeitos do homicídio foram localizados rapidamente. Um operário, Luís Gonzaga de Oliveira, que trabalhava numa obra na encosta da Avenida Niemeyer e morava num barraco montado pela empreiteira nas proximidades, vira no começo da madrugada uma Brasília vinho estacionar na beira do despenhadeiro e dois homens jogarem algo volumoso lá embaixo. Um pescador que estava com o operário anotara a placa: sx-5902. O detetive Jamil Warwar, chefe do Setor de Investigação da Delegacia de Homicídios, foi ao DETRAN e descobriu o nome do proprietário. Também telefonemas anônimos à policia o citaram. Era Michel Albert Frank, 26 anos, brasileiro filho do empresário suíço Egon Frank, dono da fabrica de relógios Mondaine e produtor de filmes. As pedras dentro da bolsa amarrada no pescoço de Claudia eram idênticas as que havia na construção da cobertura do rapaz na Barra da Tijuca. Três dias depois de encontrado o corpo, o detetive Warwar já o considerava principal suspeito. Ele administrava a Imobiliária Suíça, de seu pai, e morava num apartamento na Rua Desembargador Alfredo Russel, Leblon. A polícia foi ao apartamento e encontrou a porta da sala destrancada, o quarto desarrumado e duas malas sobre a cama, como se ele tivesse saído apressadamente. Assim como o assassinato de Ângela Diniz, esse também causou impacto generalizado, por implicar ainda uma incursão ao submundo das drogas. Cláudia era uma garota bonita, mas de olhar triste; fazia terapia individual diariamente e cheirava cocaína. No ano anterior à sua morte ela passara oito meses nos Estados Unidos. Na volta, a família contratara um terapeuta acompanhante para evitar que ela voltasse a droga. Dois dias após a descoberta do corpo o advogado João Batista Magalhães, da empresa de Egon Frank, sugeriu contactar Evaristo, que telefonou para George, e combinaram uma reunião no escritório do empresário, no Flamengo. Compareceram Michel e o patologista Domingos de Paoli. O rapaz contou sua versão: na noite de 24 de julho, domingo, ele reunira em seu apartamento oito pessoas, entre as quais o cabeleireiro libanês Georges Khour, o comerciante francês Daniel Jean Robert Labelle e o italiano Enrico Grossi. Havia cocaína, Mandrix (barbitúrico da moda) e uísque. Cláudia aparecera, morrendo de overdose de cocaína e bebida alcoólica. Ele tentou salvá-la puxando sua língua enrolada, batendo em seu peito e até dando-lhe choque elétrico. Junto com Georges Khour ele jogara o corpo no penhasco da Avenida Niemeyer. As marcas no pescoço da garota tinham sido causadas pelas mãos dele ao se apoiar para desenrolar-lhe a língua, e seus dedos indicador e médio tinham ficado feridos no atrito com os dentes dela. Os advogados cogitaram de sustentar a seguinte tese: Cláudia morrera por overdose; Michel era viciado em drogas, e, porque também estava drogado durante a overdose de Cláudia, podia ser inimputável. Desse modo seria indiciado apenas por ocultação de cadáver e facilitação do uso de drogas. No dia seguinte George e Evaristo ficaram surpresos com o laudo do exame cadavérico feito pelo Instituto Medico Legal. Cláudia morrera por "asfixia mecânica", ou seja, estrangulamento, com hemorragia das meninges. Também sofrera violência sexual. E mais: não fora encontrado vestígio de drogas em seu organismo. O legista Nilson Sant' Anna, diretor do IML, garantiu que Cláudia morrera por esganadura e espancamento. Evaristo ficou preocupado, duvidando da versão de Michel. O rapaz decidiu mudar de tática: não sabia como Cláudia morrera. Diante disso, Evaristo e George desistiram do caso, sendo substituídos por Wilson Lopes dos Santos. Logo em seguida Michel, que tinha cidadania suíça, fugiu para Zurique. Tinham se passado apenas 20 dias do crime. Nenhum desses acontecimentos de bastidores chegou a imprensa e nem as dezenas de policiais destacados para investigar o caso. Vários dias depois da fuga de Michel ainda a imprensa noticiava que ele estaria provavelmente em São Paulo. Começou a haver ciúme e disputa de poder na polícia. O detetive Jarnil Warwar foi afastado do caso pelo delegado Helber Murtinho, da Delegacia de Homicídios encarregada das investigações, e substituído pelo delegado Jose Vanderlei. Georges Khour, proprietário de um salão de cabeleireiro no Hotel Méridien foi chamado a depor e negou qualquer responsabilidade na morte da garota. Recusou-se a admitir cumplicidade até na ocultação do cadáver, deixando que a culpa recaísse toda sobre Michel. Estranhamente, após 40 dias de investigações, ninguém estava indiciado no inquérito nem denunciado pela promotoria. Só no dia 6 de setembro o juiz Alberto Mota Moraes decretou a prisão preventiva de Michel e Georges. Mas o Brasil não conseguiu a extradição de Michel, por culpa de erros no processo enviado a justiça suíça. Georges Khour, defendido por Alfredo Trajan e depois por Laércio Pellegrino, passou três anos e dois meses preso até ser julgado, em 27.11.1980, sendo condenado a um ano e quatro meses de detenção por ocultação de cadáver. Foi libertado após cumprir mais tempo que a pena. Michel morreu assassinado em 1989 com seis tiros na cabeça e no peito, na garagem do prédio que morava em Zurique. Trecho tirado do livro A Espada e a Balança de Jason Tércio voltar O ESTIGMA DA CRIMINALIDADE ECONÔMICA Kátia Rubinstein Tavares (...) ?o réu tem o direito de não ser denunciado, de não ser julgado e de não ser condenado com base em elementos instrutórios obtidos ou produzidos com desrespeito aos limites impostos pelo ordenamento jurídico, ao poder persecutório e ao poder investigatório do Estado?. (Ministro Celso de Mello do Supremo Tribunal Federal). Nos últimos anos, no Brasil, tem-se observado um fenômeno da demonização da atividade econômica. Empresários vêm sendo processados e condenados na área penal por práticas específicas acolhidas pelo mercado financeiro, que não são aceitas como regulares por operadores do direito, porquanto não possuem na maioria das situações um conhecimento técnico sobre a matéria. Assim, atualmente, está ocorrendo uma retração nas relações comerciais, haja vista as impropriedades muitas vezes estabelecidas no âmbito da Justiça criminal, o que vem repercutindo no desenvolvimento econômico do país. Por outro lado, existe uma dificuldade da sociedade em compreender os valores daquele que é acusado por crime econômico ou contra o sistema financeiro. O insuficiente conhecimento e a restrição da capacidade de penetração no mundo dos empresários acabam por desfavorecer esses indivíduos. As pesquisas apontam para as diferenças nas atitudes valorativas de alguns juízes, pelo fato de indivíduos pertencerem a classes sociais distintas, ou seja, há por parte de determinados magistrados uma tendência inconsciente de fazer juízos diversificados conforme a posição social dos incriminados. Muito se tem discutido na criminologia a respeito de nos crimes econômicos haver uma exigência com relação ao estado social do acusado, para aferição da sua culpabilidade, baseada numa hipotética periculosidade do autor, sem o exame da conduta dos fatos praticados. Todavia, há que se ter cuidado para não generalizar quem se destaca numa posição economicamente e social mais favorecida. É necessário evitar os julgamentos dos rótulos, não somente em relação aos pobres, mas também com aqueles que atualmente exercem o ofício de atividades empresariais. Em termos gerais, alguns juízes reagem com prevenção quando se trata de criminalização econômica, porque os réus representam aparentemente modelos de sucesso. O fato de haver uma complexidade do tema nesse tipo de processo pode legitimar uma série de enganos, como vem acontecendo nos crimes contra o sistema financeiro. Tal generalização tem ocasionado sérias repercussões na esfera processual penal, uma vez que denúncias são oferecidas de forma vaga e genérica, de maneira superficial, sem análise dos elementos de provas existentes nos procedimentos. Os princípios processuais são também subvertidos, havendo completa inversão do ônus probatório, pois caberá à defesa e não à acusação o dever de demonstrar que seu constituinte não cometeu o crime, o que constitui verdadeiro equívoco. E, por sua vez, apesar do abuso de poder por parte de membros do Ministério Público Federal, que não conseguem provar a procedência de suas acusações, ainda alguns magistrados burocraticamente acabam proferindo decisões, com base num único elemento de convicção: a situação econômica do condenado, submetendo o cidadão de bem à mazela de uma sanção criminal injusta e desproporcional. Determina a Lei penal em vigor que o magistrado ao condenar o réu tem a obrigação de examinar determinadas circunstâncias previstas no art. 59, explicando qualitativa e quantitativamente a pena atribuída, pois ele possui o direito de saber o motivo pelo qual foi condenado e conhecer os fatores que definiram sua reprimenda. A simples ou aleatória referência aos critérios legais equivale à ausência de justificativa da sanção criminal aplicada, trazendo prejuízos à defesa, e acarretando a nulidade do julgado por violações de regra constitucionais (artigos 5º, XLVI e 93, IX, da CF). Nesse contexto, também é preciso que o juiz faça uma valoração apropriada, para que haja uma razoável percepção de quem está sendo julgado, tentando alcançar sua realidade, suas 2 dificuldades financeiras e empresariais, em que condição pôde atuar na empresa, e, então, diante das possibilidades permitidas, avaliar se a conduta do punido é considerada ou não adequada. Não resta dúvida sobre a obrigatoriedade de justificativa na aplicação da pena na sentença condenatória, entretanto, a questão que se insurge nessa esfera é quanto aos critérios valorativos em que se pauta o julgador para analisar um conjunto de circunstâncias, que são chamadas judiciais, devendo todas ser apreciadas, particularizando-as em relação ao acusado, a fim de motivar a graduação da medida restritiva de liberdade. Portanto, é necessária uma análise pontual de cada uma dessas circunstâncias previstas na fixação da pena do réu, para que se possa identificar quais os critérios que foram utilizados pelo magistrado na sentença. Em suma, não se admitem, em sede criminal, decisões que não individualizam as condutas dos supostos culpados, além de sequer justificar as reprimendas fixadas. Na atual conjuntura, vêm ocorrendo condenações de inocentes à pena de prisão em crimes contra o sistema financeiro, afirmando-se de forma genérica sobre a autoria e materialidade do delito, ainda aos motivos que levaram ao resultado do tempo da respectiva reprovação penal. Mais do que ilegalidade trata-se de uma violência sem precedente, bem como a constatação da brutal existência de erro judiciário no âmbito da criminalidade econômica, maculando o equilíbrio da Justiça brasileira. voltar O direito penal do inimigo Kátia Rubinstein Tavares Temos assistido no noticiário relatos sobre as mazelas de nosso sistema prisional, principalmente a grave situação instalada no Rio Grande do Sul, em que os juízes estariam adotando medidas extraordinárias para enfrentar o problema da superlotação nos presídios gaúchos. Uma delas determinou o cumprimento das penas por roubo em prisão domiciliar. Em outra, tomada durante encontro de juízes de execução penal em Porto Alegre, os magistrados decidiram que não podem ser expedidos mandados de prisão contra réus que respondem a processo em liberdade, e somente será decretada a custódia provisória em casos de crimes hediondos. O Procurador de Justiça encaminhou pedido de intervenção federal no Estado ao Supremo Tribunal Federal, por conta de que tais medidas estariam longe de poder contribuir de forma decisiva para a solução do problema penitenciário. É lamentável a situação de descalabro a que chegou o sistema penitenciário do país, com cadeias insalubres, inseguras e superlotadas. Mais lamentável ainda é a constatação de que vários direitos e garantias fundamentais, sobretudo o princípio da dignidade humana, em relação aos presos, vêm sendo sistematicamente violados pelos governantes, apesar de vivermos teoricamente num Estado de direito democrático e sob a égide de uma Constituição cidadã. Convém lembrar que o Brasil é signatário de convenções e tratados internacionais, ratificados pelo Congresso Nacional, que consideram a tortura e outros tratamentos cruéis, degradantes, em razão de pessoas segregadas sob a custódia do Estado, delitos contra a humanidade. Aliás, atualmente, o Brasil está sendo acusado perante a Corte Interamericana de Direitos Humanos pelas péssimas e desumanas condições de detenção nas penitenciárias. Por outro lado, as decisões do Supremo Tribunal Federal vêm sendo ignoradas pela maioria dos juízes com relação à cautela na decretação de custódia preventiva dos acusados, resguardando-se o princípio constitucional de que ?ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória?. Desse postulado, extraem-se as seguintes conclusões: a condição daquele que responde a processo penal é a de inocente e como tal deve ser tratado até decisão final. E que a prisão, antes de prolatada a sentença, somente pode ser decretada pelo magistrado se presentes os requisitos discriminados no Código de Processo Penal, devendo ela ser justificada por elementos concretos, reais, da sua absoluta necessidade. A presunção é de inocência, e não de culpabilidade, logo, a regra, é a liberdade. Ressalte-se, por fim, que a Lei de Execuções Penais é flagrantemente descumprida pelas autoridades competentes, tornando-se letra morta em várias comarcas do país. Além disso, os presos são impedidos de se avistar de forma pessoal e reservadamente com seus advogados, nos presídios, afrontando o Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil (Lei nº 8.906, de 04 de julho de 1994). Por isso, constatam os advogados criminais, especialmente os que lutaram contra o arbítrio na defesa dos perseguidos políticos, acusados de inimigos do regime militar: na ditadura havia mais respeito à legalidade nas decisões dos Tribunais. Nos tempos atuais, vivemos num Estado inquisitorial e punitivo em que não se reconhecem as normas constitucionais de direitos fundamentais, selecionando-se, assim, como candidato ao sistema penal e inimigo recente: o pobre, negro, aquele que carrega a alcunha de delinquente comum. voltar O Dever do Advogado Kátia Rubinstein Tavares Nos últimos tempos assistimos, com perplexidade, o sentimento de profunda aversão que manifestam segmentos da sociedade contra o trabalho dos advogados na área criminal onde, deixando-se levar pelo preconceito, muitas vezes, confundem o profissional da advocacia ? verdadeiro ofício ? com a defesa exercida pelos indiciados ou investigados em crimes de grande repercussão na mídia. Mais lamentável são os ataques dirigidos aos advogados que defendem acusados envolvidos em crimes os quais afetariam a coletividade ou a economia do país, tais como: apropriação e desvio de bens públicos, lavagem de dinheiro, tráfico de drogas, apregoando-se ser amoral a respectiva advocacia, ao sustentar a indefensabilidade dessas causas criminais. Necessário, portanto, invocar o apelo da consulta de Evaristo de Moraes dirigida a Rui Barbosa, que liderou a campanha liberal civilista, no início do século passado, para aceitar a defesa criminal de um adversário político deles, cuja resposta constituiu magistral tratado em matéria de ética profissional: ?O Dever do Advogado?. Algumas linhas do teor da resposta de Rui Barbosa resumem com perfeição a doutrina seguida desde então pelos juristas, os amantes do direito, que foi adotada como dogma da deontologia profissional do advogado, merecendo destaque para apreensão do seu contexto como parâmetro referencial a uma das mais importantes prerrogativas humanas historicamente consagradas em nossa civilização: a repulsa à cólera acusatória, buscando-se a proporcionalidade e o equilíbrio na aplicação da Justiça. Lembra o respeitável mestre da profissão que a defesa tem a função de ser, ao lado do seu constituinte inocente, ou criminoso, a voz dos seus direitos legais, preservando, em última análise, a voz do Direito em meio à paixão pública, que Voltaire chegou a definir de ?a demência da canalha?. Tem, assim, o advogado a nobre missão sagrada de impedir que a indignação popular seja transformada em expiação jurídica nos casos de repercussão ou clamor público. Ressalta, ainda, que, ao se tratar de acusado em matéria criminal, não existirá causa indigna de defesa, jamais podendo o advogado ignorar as leis do seu ofício, ou traí-las, diante da sua relevância social, que se encontra num patamar muito acima de outros questionamentos ou seus valores pessoais. Por outro lado, aconselha Rui Barbosa: quando o crime possa ser o mais execrável resta a Justiça verificar a prova dos autos. E quando a prova inicial venha categórica na sua aparência imediata é preciso não só apurá-la, mas também fiscalizar as garantias legais e a regularidade da ordem processual nas suas mínimas formas, reivindicando no julgamento do suposto criminoso a imparcialidade do juiz, o esclarecimento do ocorrido para o surgimento da verdade dos fatos e a humanidade na possível aplicação da pena. Adverte, especialmente, sobre a responsabilidade da incumbência que a tradição jurídica das mais antigas civilizações primitivas reservou ao ministério do advogado: o legítimo dever de prestar assistência jurídica a seu semelhante. Registre-se, por fim, a importância que a Carta de Rui Barbosa trouxe à história do Direito Criminal brasileiro, esgotando-se o assunto. Com a sua autoridade, impôs essa doutrina a todos, ecoando a futuras gerações, sedimentada na memorável obra ?Oração aos Moços?, que guardamos como lição: "Legalidade e liberdade são as tábuas da vocação do advogado. Nelas se encerra, para ele, a síntese de todos os mandamentos.? voltar O OLHAR CRÍTICO SOBRE A LEI MARIA DA PENHA Kátia Rubinstein Tavares No dia 22 de setembro de 2006 entrou em vigor o diploma legal nº11.340, que trata da criação de mecanismos para coibir a violência doméstica e familiar contra a mulher, prevendo até pena de prisão ao agressor em casos graves. Ela foi batizada como Lei Maria da Penha, em homenagem à cearense a qual se tornou símbolo da luta contra a violência doméstica no país. A referida legislação respaldada por forte movimento de defesa dos direitos humanos femininos resultou da necessidade de se repensar as relações de gênero, construída sobre uma cultura secular de dominação machista, cuja perversa marca tem sido a prática da violência doméstica. O tratamento diferenciado conferido à mulher fundou-se no reconhecimento de que ainda permanece uma subordinação socioeconômica e cultural na sua relação afetiva e familiar com o homem. A tomada de consciência desta desigualdade justificou a cri ação de políticas públicas destinadas a superar o traço discriminatório de gênero existente, em favor da efetividade na aplicação dos princípios constitucionais, mediante a construção de um regramento específico, que tutelasse a relação afetiva e familiar, socialmente pautado na semelhança da dignidade entre homens e mulheres. O compromisso do Estado brasileiro de atuar na proteção dos direitos fundamentais das mulheres vem previsto no art. 226, § 8o da Constituição Federal que estabelece a assistência à família, além de mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações. No plano internacional, o Brasil é signatário desde 1996 da Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência contra a Mulher (conhecida como convenção de Belém do Pará), através da qual assumiu o acordo de acabar com a violência doméstica no país. A violência cometida contra a mulher não distingue idade, condição financeira, nível de instrução, etnia e religião. Suas manifestações são variadas, resultando algumas de origens culturais. Ainda que tais atos de violência aconteçam nas relações da vida social, seja pública (assédio moral, sexual e outros), ou privada (violência doméstica), as práticas que demonstram maior visibilidade são aquelas ocorridas clandestinamente dentro dos lares. A violência doméstica é uma realidade perversa que afetam além das mulheres, os idosos e as crianças em desenvolvimento, comprometendo o exercíc io da cidadania. Enfrentar o tema da violência doméstica implica em abordar a questão de como o sofrimento é disseminado no ambiente onde ela domina. No aspecto legal, essa violência quer dizer: uso da força física ou intelectual pelo agressor para obrigar a mulher, na convivência de uma relação afetiva e estável, com ou sem vínculo familiar, independente de coabitação, a fazer algo contra sua vontade, ameaçando-a, causando-lhe dano moral, patrimonial, ou ofendendo a integridade física, sexual, psicológica, podendo ocasionar até a morte. Por isso é que a violência doméstica foi erigida ao patamar de grave violação dos direitos humanos. Entretanto, não se pode estender genericamente a aplicação da Lei nº 11.340/2006 a todas as hipóteses de violência contra a mulher. Discute-se a interpretação dada pela Juíza titular do 3º Juizado de Violência Doméstica do Rio de Janeiro, Ana Paula Delduque Migueis Laviola de Freitas, que negou à Elisa Samudio, atualmente desaparecida, as medidas de proteção previstas na mencionada legislação, cujo agressor seria Bruno, o jogador de futebol do clube flamengo: ?sob pena de banalizar a finalidade da Lei Maria da Penha?. Na verdade, segun do o entendimento da magistrada sequer havia o requisito principal, qual seja, o vínculo afetivo e estável entre Bruno e Elisa. Não se exigiu, conforme sustentam alguns, Certidão de Casamento ou Reconhecimento de União Estável, a fim de que fosse aplicada a Lei Maria da Penha nesse caso. Logo, é indispensável para apreensão do contexto legal que exista necessariamente entre o homem e a mulher uma relação afetiva e estável, excluindo-se os encontros eventuais ou estritamente ocorridos no âmbito sexual, conforme teria sido noticiado pela vítima, como também a hipótese de prostituição. Com acerto foi encaminhada a causa para uma das Varas Criminais da cidade, por se tratar de crimes já previstos no próprio Código Penal brasileiro, inviabilizando, portanto, a incidência da Lei Maria da Penha. voltar Dignidade do Contribuinte Kátia Tavares O direito é ciência que evolui a cada dia e se aperfeiçoa conforme as necessidade e os clamores da sociedade. No campo tributário foi instituída uma visão distorcida segundo a qual o contribuinte que sofresse autuação pela Receita Federal, de forma a suscitar o debate administrativo sobre a constatação de imposto a pagar, oriundo de movimentação bancária ou saldos superiores aos constantes na sua declaração de renda, ensejaria contra si ação penal por sonegação fiscal, mesmo em se tratando de crime em tese. Ora, admitir-se a propositura de uma ação penal, in casu, por crime de omissão ou redução de tributo, sem que a autoridade fiscal competente se tenha pronunciado acerca da existência ou não do tributo, como também do seu montante, é suprimir o direito de o contribuinte ter apurada, em via própria, a existência da relação tributária. É ainda excluir o direito do cidadão, assegurado constitucionalmente, de impugnar a exigência do tributo, demonstrando, ad argumentandum, que o fato apontado pelo fisco é inadequado às hipóteses de incidência tributária. Além disso, negar-se-iam assim as garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa no processo administrativo fiscal. Lamentavelmente, essa vem sendo nossa realidade, na qual se verifica uma verdadeira profusão de processos criminais, de denúncias, que são verdadeiros instrumentos de cobrança coativa, configurando evidente constrangimento ao homem de bem, transformando-o em criminoso, pelo simples fato de haver uma mera presunção, já que a ação penal é iniciada antes do término do procedimento administrativo, sem que fique, assim, demonstrada a existência de relação jurídica tributária. Não se pretende aqui fazer apologia da sonegação nem defender a imunidade do contribuinte. Apenas é de ressaltar que a presunção de inocência milita em favor de todos. Mas esse princípio, ultimamente, em nosso país, vem funcionando de forma inversa, na qual o cidadão tem o dever, antes de mais nada, de provar que não descambou para a conduta delituosa, para, depois, ser considerado inocente. Absurdo! Por certo em boa hora, vemos ser promulgada a Lei nº 9.430, no apagar das luzes de 1996, no último dia 27 de dezembro. Vem restabelecer a dignidade do contribuinte, nesses casos de delitos fiscais, visto que ?a representação fiscal para fins penais relativo aos crimes contra a ordem tributária definidos nos artigos 1º e 2º da Lei nº8.137, de 27.12.90 será encaminhada ao Ministério Público, após proferida decisão final na esfera administrativa, sobre a exigência fiscal do crédito tributário correspondente?. Em princípio, devemos aplaudir essa iniciativa legislativa, que vem sepultar quaisquer questionamentos sobre o início do procedimento criminal, nos crimes contra a ordem tributária, já que conforme determina o Decreto 982, de 12 de novembro de 1993, compete a autoridade administrativa, ? no exercício de atribuição de fiscalização, de lançamento ou de cobrança de tributos e contribuições devidos á Fazenda Nacional? (art,1º), fazer a comunicação da notitia criminis ao Ministério Público Federal, formulando e formalizando-a através da ?representação criminal? (parágrafo único). Assim, impõe-se que a denúncia oferecida por sonegação fiscal venha precedida da referida representação da autoridade competente, após o esgotamento da via administrativa, sob pena de constituir-se evidente constrangimento legal. Nesse sentido decidiu a 4ª Turma do Egrégio Tribunal Regional Federal da 2ª Região, que concedeu o habeas corpus nº 96.02.35616-2, cujo fundamento teve por base não haver justa causa para o início do procedimento criminal, eis que em se tratando de infração tributária é inadmissível o oferecimento de denúncia, sem que para tanto ocorrido a decisão definitiva da autoridade da administração tributária, inexistindo a certeza da materialidade do crime, na medida em que o próprio tributo é incerto e, por conseguinte, ausente uma das condições da ação para a formulação da denúncia, nos termos do art. 43, inciso III do Código de Processo Penal. Por outro lado, é inegável a correlação entre a esfera tributária e a esfera penal, havendo, pois, uma verdadeira dependência entre ambas, uma vez que, enquanto não resolvida a questão no âmbito administrativo, faltará a própria tipicidade do delito, porque se trata de crime tributária, em que se está questionando a existência do tributo, sendo este elemento constitutivo do tipo penal, definido no art, 1º da Lei nº 8.137/90. Finalmente, agora, por força de lei, é inquestionável o direito de o contribuinte, quando autuado pela fiscalização, ter o fato, objeto do processo administrativo, devidamente apurado até o seu final, com o pronunciamento definitivo da autoridade competente sobre a questão, sendo-lhe assegurado, nesta oportunidade, o princípio do contraditório, bem como da ampla defesa, com fulcro no art. 5º, Inciso LV da Constituição Federal. Somente após, com o término do feito administrativo, se for o caso, formalizada a representação criminal pelo auditor fiscal, serão remetidas as cópias dos aludidos autos ao Ministério Público Federal para formular a sua opinio dellicti. Jornal do Brasil 17 de Janeiro de 1997. voltar Lei Maria da Penha - Aplicação da norma prescinde de vínculo afetivo Kátia Tavares No dia 22 de setembro de 2006, entrou em vigor o Diploma Legal 11.340, que trata da criação de mecanismos para coibir a violência doméstica e familiar contra a mulher, prevendo até pena de prisão ao agressor em casos graves. Ela foi batizada como Lei Maria da Penha em homenagem à cearense que se tornou símbolo da luta contra a violência doméstica no país A referida legislação, respaldada por forte movimento de defesa dos direitos humanos femininos, resultou da necessidade de se repensar as relações de gênero, construída sobre uma cultura secular de dominação machista, cuja perversa marca tem sido a prática da violência doméstica. O tratamento diferenciado conferido à mulher fundou-se no reconhecimento de que ainda permanece uma subordinação socioeconômica e cultural na sua relação afetiva e familiar com o homem. A tomada de consciência desta desigualdade justificou a criação de políticas públicas destinadas a superar o traço discriminatório de gênero existente, em favor da efetividade na aplicação dos princípios constitucionais, mediante a construção de um regramento específico, que tutelasse a relação afetiva e familiar e fosse pautado pela semelhança da dignidade entre homens e mulheres. O compromisso do Estado brasileiro de atuar na proteção dos direitos fundamentais das mulheres vem previsto no artigo 226, parágrafo 8º da Constituição Federal. O dispositivo estabelece a assistência à família, além de mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações. No plano internacional, o Brasil é signatário desde 1996 da Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência contra a Mulher, conhecida também como Convenção de Belém do Pará. Por meio dela, o país concordou em acabar com a violência doméstica no país. A violência cometida contra a mulher não distingue idade, condição financeira, nível de instrução, etnia e religião. Suas manifestações são variadas, resultando algumas de origens culturais. Ainda que tais atos de violência aconteçam nas relações da vida social, seja pública ? como assédio moral e sexual ? ou privada ? como é o caso da violência doméstica ?, as práticas que demonstram maior visibilidade são aquelas ocorridas clandestinamente dentro dos lares. A violência doméstica é uma realidade perversa que afeta, além das mulheres, os idosos e as crianças em desenvolvimento, comprometendo o exercício da cidadania. Enfrentar o tema da violência doméstica implica em abordar a questão de como o sofrimento é disseminado no ambiente onde ela domina. No aspecto legal, essa violência significa usar a força física ou intelectual pelo agressor para obrigar a mulher, na convivência de uma relação afetiva e estável, com ou sem vínculo familiar, independente de coabitação, a fazer algo contra sua vontade, ameaçando-a, causando-lhe dano moral, patrimonial, ou ofendendo sua integridade física, sexual, psicológica, podendo ocasionar até a morte. Por isso, a violência doméstica foi erigida ao patamar de grave violação dos direitos humanos. Entretanto, não se pode estender genericamente a aplicação da Lei 11.340/2006 a todas as hipóteses de violência contra o sexo feminino. Discute-se a interpretação dada pela Juíza Titular do 3º Juizado de Violência Doméstica do Rio de Janeiro, Ana Paula Delduque Migueis Laviola de Freitas, que negou à Elisa Samudio, atualmente desaparecida, as medidas de proteção previstas na mencionada legislação, cujo agressor seria Bruno, goleiro do Flamengo, ?sob pena de banalizar a finalidade da Lei Maria da Penha?. Na verdade, o entendimento da magistrada fundamentou-se no fato de que sequer havia o requisito principal: o vínculo afetivo e estável entre Bruno e Elisa. Não se exigiu, conforme sustentam alguns, equivocadamente, Certidão de Casamento ou Reconhecimento de União Estável, a fim de que fosse aplicada a Lei Maria da Penha. Logo, é indispensável para apreensão do contexto legal que exista necessariamente entre o homem e a mulher uma relação afetiva e estável, excluindo-se os encontros eventuais ou estritamente ocorridos no âmbito sexual, segundo teria sido noticiado pela vítima, como também a hipótese de prostituição. Com acerto foi encaminhada a causa para uma das Varas Criminais da cidade, por se tratar de crimes já previstos no próprio Código Penal Brasileiro, inviabilizando, portanto, a incidência da Lei Maria da Penha. Site Consultor Jurídico 5 de agosto de 2010 voltar FIM DA LEI DE IMPRENSA Kátia Tavares STF julga Lei 5.250/1967 inconstitucional; discute-se agora a necessidade de uma nova regulamentação Os meios de comunicações exercem a função de informar, esclarecer e suscitar debates. Impossível imaginar uma sociedade democrática que prescinda da liberdade de informação, pois somente através das notícias, dados e ideias, o homem exerce a sua condição de socialização. Os direitos inerentes à pessoa manifestam-se ao longo da história nas civilizações como afirmação da dignidade humana. Assim, tanto o direito à privacidade e à intimidade quanto à liberdade da imprensa são tutelados constitucionalmente. Observe-se que em matéria penal não existe uma correta apreciação sobre a questão. A maioria das situações é resolvida no âmbito cível. Nesse contexto, a Constituição Federal assegura a garantia à indenização por dano material, moral ou à imagem, além do direito de resposta, que era regulamentado pela Lei 5.250/1967, a chamada Lei de Imprensa, que deveria ser proporcional ao agravo sofrido pelo ofendido. Entretanto, a Lei de Imprensa apresentava-se como um conjunto normativo editado na época da ditadura. Além de ultrapassada, configurava vários abusos e excessos, servindo como instrumento de ameaça e censura aos meios de comunicação, prevendo ainda pena de prisão para os jornalistas. Ela não se harmonizava com o novo perfil democrático instaurado no país após a Constituição de 1988. A questão não é só a liberdade de imprensa, mas o princípio do acesso amplo à informação também garantido como direito fundamental. Esse debate foi objeto de uma decisão histórica no Supremo Tribunal Federal, que concluiu pela inconstitucionalidade da Lei de Imprensa, revogando-se todo o texto. Algumas perplexidades persistem, sobretudo com relação à revisão ou revogação total da vigência do respectivo diploma repressivo. Apesar de necessária, a mudança deve ser feita concomitante à discussão ampla sobre o respeito aos direitos de imagem e de resposta do agravado, sobre as formas de assegurá-los, além de fazer a imprensa também os respeitar. Vários segmentos da sociedade e representantes do judiciário vêm discutindo a indispensabilidade de uma nova regulamentação específica sobre a disciplina. Ressalte-se que, com o advento da tecnologia, o imediato passou a ter importância. ?Notícias de primeira mão? dão certa ?credibilidade? ao veículo de comunicação sem que haja uma preocupação muitas vezes com o conteúdo e as consequências que podem trazer ao cidadão, acarretando um prejuízo de caráter irreparável e irreversível para sua imagem, mesmo quando envolvam agentes públicos. Portanto, é necessária a reflexão dos seguintes fundamentos: a liberdade de informação, a necessidade de um procedimento público com garantia de independência do órgão julgador, resguardando-se ainda o direito de imagem e resposta do ofendido, principalmente, a dignidade da pessoa humana. Visão Jurídica ? edição 39 voltar REFLEXÕES SOBRE O ABORTO Kátia Tavares A autorização da interrupção da gravidez de feto anencefálico concedida por uma liminar do Ministro Marco Aurélio de Mello, do Supremo Tribunal Federal, trouxe nos últimos tempos um debate apaixonado, e apesar de ela ter sido cassada, ainda a questão está pendente de julgamento do mérito na Suprema Corte. A matéria. além de ser jurídica, é uma questão da biomédica, da ética, de religiões, suscitando controvérsias sobre o tema. O Código Penal brasileiro pune o aborto, distinguindo-se três espécies: aborto provocado pela gestante, por terceiro sem consentimento desta, ou terceiro com este consentimento. Entretanto, o Direito autoriza reconhecendo determinadas situações em que o aborto não é punido: se não há outro meio de salvar a vida da gestante (art. 128, I): se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido do consentimento da gestante ou do seu representante legal (at. 128, II) A primeira indicação configura a hipótese de estado de necessidade, em que para salvar determinado bem jurídico, a vida da mãe, se sacrifica a vida do feto. O outro caso previsto pelo nosso Código é o da gravidez proveniente do estupro, que, diferentemente do primeiro, não se pode reduzir a hipótese de um estado de necessidade, e sim que, por razões de ordem ética ou emocional, o legislador introduziu essa descriminante, sob a alegação de que sentimentos de revolta e aversão podem desenvolver-se na mulher violentada, em relação ao feto, fruto da violência. Importante observar que, sob o ponto de vista da ciência médica, a hipótese de anencefalia implica no seguinte diagnóstico: todos os casos são cientificamente inviáveis, pois o feto não tem condições de sobrevivência fora do útero materno. Outro aspecto importante é que por inexistir o cérebro não se pode atribuir qualquer possibilidade de vida no feto. Também é difícil classificá-lo como ser da espécie humana, cuja característica essencial é a possibilidade de pensar. Portanto, impõe-se uma conclusão fundamental: no feto anencefálico não se considera a existência sequer de uma pessoa humana. Com certeza, o legislador em 1940, quando elaborou o Código Penal, não se defrontou com esta hipótese de gravidez, pois se naquela época houvesse o diagnóstico da medicina, de que em 100% dos casos de anencefalia o feto morre nos primeiros momentos após o nascimento, reconheceria a interrupção da gravidez, conforme o fez nos casos descritos acima. Ora, se é autorizado o aborto de gravidez resultante de estupro, em que se pressupõe a existência de vida em potencial, com mais razão deve ser reconhecida a interrupção de uma gravidez sem qualquer expectativa ou condições de sobrevida do nascituro. Em última análise, deve-se aplicar nesse particular a analogia in bonam partem, pois no estupro tem-se a permissão, do legislador, que tutela a dignidade da mulher em detrimento da vida em potencial que ela carrega no ventre, levando em consideração o sentimento de revolta e aversão nutrido na mãe, em relação ao ser, fruto da violência, que foi gerado sem amor, tornando-se ele imagem e testemunha da vergonha e da desonra de que foi vítima. Da mesma forma, por analogia, é passível de concessão, nesses casos, da antecipação terapêutica do parto, tratando-se de uma gravidez de feto sem cérebro, preservando-se a dignidade da pessoa humana, a saúde física e mental da mulher, porquanto não restam dúvidas que a inviabilidade de vida humana da criança transforma-se numa verdadeira tortura psicológica para quem a gere. Há o raciocínio enganoso, sem fundamento, invocado pela religião, pelo qual a autorização da interrupção da gravidez, nesse caso, propiciaria uma espécie de carta branca, geral e irrestrita para a legalização do aborto em todos os sentidos. Em verdade, deixando de lado as hipocrisias, não é segredo para ninguém que a gravidez indesejada é freqüentemente interrompida em clínicas clandestinas pelas classes abastadas. Mais uma vez, impõe-se no Brasil uma brutal diferença aos cidadãos de poder aquisitivo: a mulher rica tem condições de pagar pelo aborto, com segurança, higiene e cuidados, enquanto a mulher pobre depende do sistema de saúde pública, ou, então se entrega na mão dos ?aborteiros?, correndo perigo de vida. É forçoso admitir que a interrupção voluntária da gravidez consista numa realidade cotidiana e clandestina. Sob o ponto de vista jurídico, a criminalização do aborto afigura-se como um equívoco. A proibição expõe a mulher, que decide abortar, a grandes riscos de vida, já que recorre a expedientes não cirúrgicos, especialmente se for pobre, sem assistências médica e os cuidados higiênicos exigidos. Da forma como é tratada a matéria, ao contrário de tutelar a vida humana, criam-se ameaças a outros bens jurídicos, com a saúde e a integridade pública das mulheres. A criminalização do aborto não impede a sua realização. O Brasil é recordista em abortos clandestinos (cerca de 1 milhão por ano), além de elevados números de mortes e do comprometimento da saúde das mulheres em decorrência das péssimas condições em que os abortos são realizados. Seria preciso que houvesse uma política do Estado de apoio, com médicos e assistentes sociais, voltada para amparar a mulher para que esta se sentisse mais segura e pudesse assim escolher pela realização ou não do aborto. Esta é uma decisão que cabe somente à mulher. Além disso, caso opte pela interrupção da gravidez, deve ser assegurada a sua realização de forma digna e segura. Não estamos aqui advogando a prática deliberada e irresponsável do aborto em si, mas sim propugnando sua descriminalização. Significando dizer: descriminalizar o aborto e não discriminalizar a mulher. Nesse sentido, busca-se deslocar o tratamento jurídico tradicionalmente dado ao aborto do campo do Direito Penal, repressivo, cuja responsabilidade recai sobre a mulher, impondo-lhe o constrangimento de responder a uma ação penal e submetendo-a à pena privativa de liberdade (que pode variar entre 2 a 6 anos), para o campo de saúde pública, a fim de transferir tal responsabilidade a cargo do estado. Advogados, sim, condições de saúde e dignidade para os casos de abortamento provocado quando a mulher não se sinta em condições (sociais, econômicas, psicológicas ou médicas) de levar a cabo uma gravidez indesejada. Assim, sustentamos que a descriminalização do aborto é uma legítima questão de direitos humanos, segundo a qual devem ser respeitados os princípios da dignidade da pessoa humana, igualdade, buscando-se compreender que a prática do aborto jamais deve ser imposta, como também buscamos a compreensão de ser legítimo não exigir das mulheres que efetivamente não se sintam em condições de procriar, de forma responsável, possam optar por não exercer a maternidade. Tribuna do Advogado fevereiro de 2005 voltar A A DIGNIDADE CONTRA A LIBERDADE SEXUAL Kátia Tavares Recentemente o Presidente da República sancionou a Lei nº 12.015/09, que modificou os crimes contra os costumes do Código Penal, passando a vigorar sob a nova terminologia: ?Dos Crimes Contra a Dignidade Sexual?. Entre as alterações destacadas é que se extinguiu a Ação Penal Privada nestes delitos, ou seja, o direito de a vítima não dar publicidade ao abuso sofrido. Atualmente os processos serão movidos contra o acusado somente pelo Ministério Público, e, em alguns casos, com a representação da vítima. Não observou o legislador para o fato de que muitas vezes a devassa de um processo criminal pode acarretar a ela outra violência. Houve a mudança do estupro e atentado violento ao pudor, estando reunidos, a partir de então, num único dispositivo legal (art. 213): quem obriga outrem (homem ou mulher) a manter relação sexual mediante violência, ameaça ou outro ato libidinoso. Cabe ressaltar que o legislador cometeu a imprecisão de linguagem, geradora de prováveis injustiças, ao considerar genericamente como conduta qualquer tipo de devassidão. Ora, esse equívoco já era previsto anteriormente, porquanto se equiparava o atentado violento ao pudor à prática de todos os atos diversos da conjunção carnal. A referida Lei, ao invés de corrigir esse excesso de abrangência e separar as condutas, acabou por repetir a mesma expressão utilizada, englobando todas elas numa só, e punindo com prisão, no mínimo de seis anos, desde o simples beijo roubado por um sujeito que investiu contra alguém, apenas com carícias, até o cometimento de estupro ou sexo anal. Outra novidade trazida é a criação do crime de estupro e outros atos libidinosos contra ?pessoas vulneráveis?, definidas como o menor de quatorze anos, o portador de deficiência mental ou com enfermidade que a impeça de reagir (art. 217-A), cuja pena privativa de liberdade é de oito a quinze anos. Embora o Código Penal (1940) presumisse a violência de quem mantivesse relação sexual com o menor de quatorze anos de idade, a jurisprudência moderna, especialmente dos Tribunais superiores, vinha excluindo o crime quando se comprovasse o consentimento válido da vítima. Por isso, a nova legislação constitui um retrocesso, por ignorar que nos dias de hoje é comum não existir jovem virgem a partir do início da adolescência, em razão de estar fazendo esta opção de forma espontânea e absolutamente livre de constrangimento, haja vista a evolução dos costumes, notadamente, pela influência dos meios de comunicação. O mais contraditório é que não se fez distinção alguma entre o sexo consentido e o violento, impondo a mesma situação jurídica para quem abusa de adolescente com mais de quatorze anos empregando violência ou ameaça. Falsa moralidade estabelecida pelo legislador, digna de exagero e incoerência, violando os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade constitucionalmente consagrados. Assim, o rapaz de dezoito anos de idade que namora uma adolescente de treze anos, mantendo com ela relações sexuais, mesmo consentidas, está sujeito à pena de prisão (8 a 15 anos) mais severa, portanto, que o estupro, praticado contra mulher (6 a 10 anos), e também em relação ao estupro cometido contra menor que possua idade entre quatorze a dezoito anos (8 a 12 anos), ambos com violência, ficando tais condutas mais graves ainda do que matar alguém cuja sanção prevista (homicídio simples) é de seis a doze anos de cadeia! Por fim, a referida alteração (art. 217-A) introduzida vai promover situações ambíguas, passíveis de erros judiciários, principalmente em se tratando do deficiente mental, uma vez que seu parceiro poderá vir a ser preso e condenado pela Justiça. Por outro lado, é possível que o portador de doença mental possua a sexualidade aflorada, concordando ou venha mesmo a provocar a relação sexual. Logo, com a atual redação, o deficiente mental ficará impossibilitado para o resto da vida de manter contato físico mais íntimo com terceiro. O Estado não pode criar figuras penais que atentem contra a pessoa humana, sua liberdade, sobretudo, afrontando a dignidade da liberdade sexual. Em suma, a nova legislação deverá ser brevemente examinada sob o enfoque da sua respectiva inconstitucionalidade. Com a palavra os doutos Ministros do Supremo Tribunal Federal! Tribuna do Advogado dezembro de 2009 voltar A Redução da Maioridade Penal Kátia Tavares A discussão sobre a redução da maioridade penal vem dividindo os diversos segmentos da sociedade civil, aí incluídos os próprios Poderes da República e as Igrejas, questão que, desde logo, remete ao exame das causas de inimputabilidade penal. O Código Penal estabelece a presunção absoluta de que o agente menor de 18 anos é mentalmente imaturo e, conseqüentemente, incapaz de culpabilidade. Tal presunção obedece a critério puramente biológico, nele não interferindo o maior ou menor grau de discernimento. Portanto, o jovem com idade inferior a 18 anos, seja casado ou emancipado, ou mesmo que se trate de um superdotado, se praticar um fato ilícito, jamais poderá ser responsabilizado na esfera penal. Conforme estabelece o Código Penal, o menor ficará sujeito às normas dispostas em legislação especial previstas no Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nº 8.068/1990). Para além do Código Penal brasileiro a Constituição Federal dispõe: “São penalmente inimputáveis os menores de 18 anos, sujeitos às normas da legislação especial” (art. 228). Ainda, o direito à proteção especial de crianças e adolescentes obedece, segundo o art 227, § 3º, inciso V da CF, aos princípios de brevidade, excepcionalidade quando da aplicação de sanções e medidas privativas de liberdades. O Brasil é signatário do Pacto de San José de Costa Rica, que diferencia o menor infrator do adulto delinqüente. A matéria é reconhecidamente polêmica, suscitando debate apaixonado com predomínio de setores conservadores da sociedade, que pretendem o “rigorismo” das leis penais como uma espécie de panacéia para se combater a questão da violência hoje generalizada. Apregoam que os altos índices de violência e de criminalidade somente poderão ser diminuídos com a aplicação de sanções severas, tais como a pena de morte e a prisão perpétua. Sabe-se que os delitos aqui cometidos possuem como raízes estruturais: a concentração de riqueza, a pobreza, a fome, a desagregação familiar, a distribuição e o consumo de drogas. A exclusão social é causa determinante do problema. Uma juventude sem trabalho, sem esperanças e sem futuro é presa fácil do crime organizado. Assim, a solução não pode ser simplista a ponto de considerar o cárcere, o aumento de penas ou ainda a redução do limite da maioridade penal, o caminho para se conter a delinqüência juvenil. É preciso enfrentar o problema, combatendo as causas reais da questão, restando inútil apontar apenas os efeitos. A má distribuição de renda e a impunidade aumentam na proporção inversa à atenção aos menores desfavorecidos. Necessário, portanto, o investimento do Estado nas classes desfavorecidas - caso contrário, os filhos dos ricos ficarão mais tempo na escola e os filhos dos pobres irão mais cedo para a cadeia. A solução mágica não está na redução da idade da responsabilidade penal, mas sim na redistribuição de investimentos para formar decentemente e com educação pública, gratuita, republicana e universal o jovem brasileiro. É a total omissão do Estado a responsabilidade de não atuar para colocar em prática o Estatuto da Criança e do Adolescente. Ademais, a redução do limite da imputabilidade penal é reserva constitucional. O art. 228 da Constituição Federal, que dispõe sobre a idade mínima de responsabilidade penal aos 18 anos é, na verdade, um direito individual e, como tal, não pode ser modificado, a teor do art. 60 § 4º, IV da Constituição. Também os direitos e garantias expressos na Constituição não excluem os tratados internacionais de que o Brasil tenha pactuado (§ 2º do art 5º da CF). Destarte, qualquer proposta de emenda constitucional encaminhada ao Congresso Nacional, com o propósito de diminuição da idade da responsabilidade penal não pode sequer ter curso por violar cláusula pétrea e afrontar parâmetros internacionais de proteção aos direitos humanos que o Brasil se comprometeu a cumprir. Kátia Tavares é Vice-Presidente do IAB – Instituto dos Advogados Brasileiros X ANOTAÇÕES SOBRE DIREITO PENAL, TRIBUTÁRIO, PREVIDENCIÁRIO E FINANCEIRO. SINOPSE Este trabalho é resultado de nossa experiência, decorrente da atividade profissional por nós exercida na defesa de vários cidadãos que responderam a processos na justiça criminal, acusados de prática de delitos econômicos, mais precisamente crimes contra os sistemas tributário, previdenciário e financeiro. São em verdade breves anotações, em que se estuda a posição da doutrina e majoritária da jurisprudência diante do excesso de criminalização, visando, através da coerção, intimidar os contribuintes e regular o sistema financeiro nacional. No apagar de luzes do século XX e início do novo milênio, vem dominando a tendência, em vários países, de que a tutela e a proteção desses bens e interesses jurídicos são reservadas a outros ramos do Direito. Somente aqueles bens e interesses jurídicos de maior magnitude ficariam a cargo do Direito Penal. Daí, decorrem dois princípios estabelecidos pela doutrina hodierna: o princípio da subsidiariedade e o da intervenção mínima do Direito Penal. Isso ensejaria a diminuição de figuras penais e a descriminalização das existentes, que não têm eficácia para a proteção de determinados direitos por serem socialmente desnecessárias. A experiência de quase dois séculos demonstrou que a função do Direito Penal de prevenção da criminalidade pela intimidação e recuperação dos criminosos fracassou. Principalmente, diante das circunstâncias, a intimidação não funciona na sociedade moderna. No Brasil, em face da estrutura social, vem-se atravessando, há décadas, inúmeras crises sociopolítico-econômicas. Procuramos, em nosso país, buscar modelos econômicos e nos adaptarmos à chamada globalização em que se prioriza um liberalismo denominado moderno, em detrimento da justiça social. O número de excluídos, de miseráveis, multiplica-se, e nesta política individualista vemos constituir-se a cobiça desenfreada, onde, atingindo todas as camadas sociais, vitimando o particular e o público, o pobre e o rico, deixa o povo estarrecido. Inspira-nos estas assertivas o ilustre advogado Antônio Cláudio Mariz de Oliveira,1 fazendo-as nossas as seguintes palavras: ?Por falta de capacidade para remover as causas de inúmeras violações de direito, ou por ser conveniente mantê-las, procura-se a via cômoda e enganosa da lei penal, ao invés de se trilhar o penoso caminho do entulho e do lixo, representado pela má distribuição de rendas, pelos privilégios, pela corrupção, pela insensibilidade criminosa por parte das elites e pelo desprezo da classe política, em geral, pelo bem comum?. E, especificamente tratando da ?Improcedibilidade Penal do Projeto de Reforma Tributária?, o jurista Ives Gandra da Silva Martins2 enfatiza: ?Por isso, em meu livro Teoria da Imposição Tributária defendo a tese de que no Brasil, o tributo é uma norma de rejeição social, pois todos nós temos absoluta consciência de que pagamos tributos para manter governantes e toda a espécie de corrupção que se exala de escândalos sucessivos, divulgados pela imprensa. Por esta razão, nem sempre a sonegação no Brasil é dolosa, no mais das vezes sendo uma imposição da sobrevivência, num país em que o Estado tira recursos da sociedade por meio de tributos, mas é a sociedade que se autopresta serviços públicos, porque o Estado não o faz?. Como se verá nesta nossa singular obra, a Justiça tem reagido, compartilhando com inúmeros doutrinadores intérpretes destas leis extravagantes ditadas pela política econômica dos governantes, que, de fracasso em fracasso, têm ensejado o aumento da miséria e da dependência de nosso país ao estrangeiro, daí, as decisões de todos os tribunais impedindo que se transforme nosso regime em um Estado policialeconômico, em que se procura arrecadar, devida ou indevidamente, através da coação, ou manter o sistema financeiro debaixo de um excessivo terror. Depois de afirmar, em entrevista ao Jornal do Commércio,3 que a obrigação tributária, por ser tributária, é de natureza não-criminal, o Desembargador Alberto Nogueira, Presidente do Tribunal Regional Federal da 2ª Região (TRF), salienta: ?A regra, hoje, usar a lei penal para exigir deveres de cidadania, como são as obrigações tributárias é uma indiscutível perversão, um paradoxo econômico e social ?. Finalmente, o ilustre magistrado é, também, candente, ao afirmar que a situação econômico-financeira do País é deformada, no modelo tributário nacional, o que denominou ?Frankenstein?, e aduz:?Os critérios tributários adotados não resistem à crítica, pois o sistema está economicamente errado, moralmente indefensável, obscuro e discriminatório?. voltar Resposta de Rui Barbosa sobre dever é atual Kátia Rubinstein Tavares Nos últimos tempos assistimos, com perplexidade, o sentimento de profunda aversão que manifestam segmentos da sociedade contra o trabalho dos advogados na área criminal onde, deixando-se levar pelo preconceito, muitas vezes, confundem o profissional da advocacia ? verdadeiro ofício ? com a defesa exercida pelos indiciados ou investigados em crimes de grande repercussão na mídia. Mais lamentáveis são os ataques dirigidos aos advogados que defendem acusados envolvidos em crimes os quais afetariam a coletividade ou a economia do país, tais como: apropriação e desvio de bens públicos, lavagem de dinheiro, tráfico de drogas, apregoando-se ser amoral a respectiva advocacia, ao sustentar a indefensabilidade dessas causas criminais. Necessário, portanto, invocar o apelo da consulta de Evaristo de Moraes dirigida a Rui Barbosa, que liderou a campanha liberal civilista, no início do século passado, para aceitar a defesa criminal de um adversário político deles, cuja resposta constituiu magistral tratado em matéria de ética profissional: ?O Dever do Advogado?. Algumas linhas do teor da resposta de Rui Barbosa resumem com perfeição a doutrina seguida desde então pelos juristas, os amantes do Direito, que foi adotada como dogma da deontologia profissional do advogado, merecendo destaque para apreensão do seu contexto como parâmetro referencial a uma das mais importantes prerrogativas humanas historicamente consagradas em nossa civilização: a repulsa à cólera acusatória, buscando-se a proporcionalidade e o equilíbrio na aplicação da Justiça. Lembra o respeitável mestre da profissão que a defesa tem a função de ser, ao lado do seu constituinte inocente, ou criminoso, a voz dos seus direitos legais, preservando, em última análise, a voz do Direito em meio à paixão pública, que Voltaire chegou a definir de ?a demência da canalha?. Tem, assim, o advogado a nobre missão sagrada de impedir que a indignação popular seja transformada em expiação jurídica nos casos de repercussão ou clamor público. Ressalta, ainda, que, ao se tratar de acusado em matéria criminal, não existirá causa indigna de defesa, jamais podendo o advogado ignorar as leis do seu ofício, ou traí-las, diante da sua relevância social, que se encontra num patamar muito acima de outros questionamentos ou seus valores pessoais. Por outro lado, aconselha Rui Barbosa: quando o crime possa ser o mais execrável resta a Justiça verificar a prova dos autos. E quando a prova inicial venha categórica na sua aparência imediata é preciso não só apurá-la, mas também fiscalizar as garantias legais e a regularidade da ordem processual nas suas mínimas formas, reivindicando no julgamento do suposto criminoso a imparcialidade do juiz, o esclarecimento do ocorrido para o surgimento da verdade dos fatos e a humanidade na possível aplicação da pena. Adverte, especialmente, sobre a responsabilidade da incumbência que a tradição jurídica das mais antigas civilizações primitivas reservou ao ministério do advogado: o legítimo dever de prestar assistência jurídica a seu semelhante. Registre-se, por fim, a importância que a Carta de Rui Barbosa trouxe à história do Direito Criminal brasileiro, esgotando-se o assunto. Com a sua autoridade, impôs essa doutrina a todos, ecoando a futuras gerações, sedimentada na memorável obra ?Oração aos Moços?, que guardamos como lição: "Legalidade e liberdade são as tábuas da vocação do advogado. Nelas se encerra, para ele, a síntese de todos os mandamentos.? Site Consultor Jurídico 30 de abril de 2010 voltar Sobre o conteúdo desta janela 2 Morbi aliquam nunc massa, id viverra augue. In hac habitasse platea dictumst. Suspendisse eget metus vitae lorem placerat feugiat at et nulla. Pellentesque eget sem urna. Nulla bibendum ornare dolor ut facilisis. In et odio ac augue interdum vulputate. 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Estavam tão felizes que nos primeiros minutos nem perceberam a agitação do mar por onde navegavam, na Baía de Guanabara. O Bateau Mouche IV não era o único barco circulando por ali, mas certamente o mais chique, e mais lotado. Depois de contornar o Pão de Açucar, seguiu rumo a Copacabana, atravessando a barra que separa a baía do mar aberto. Nesse ponto os passageiros foram surpreendidos por ondas de até dois metros. Eram cerca de 22:30h quando alguém foi ao banheiro no convés inferior e tomou um susto: o piso estava ficando inundado com a água que entrava aos borbotões pelo vaso sanitário. Minutos depois o Bateau Mouche balançou mais que o normal e adernou para a direita. Copos e garrafas caíram das mesas, garçons e passageiros escorregaram, tentaram se equilibrar, a alegria transformando-se em nervosismo. No balanço cada vez mais forte das ondas, as vigias submergiram e as águas começaram a inundar o convés inferior. 0 Bateau Mouche prosseguiu, como se cumprindo um destino inexorável. Faltavam 15 minutos para meia-noite, próximo a ilha de Cotunduba, e a casa de máquinas estava toda alagada. Foi então que os motores silenciaram. O mestre-arrais perdeu o controle do leme, não conseguia voltar nem continuar, o barco se inclinou totalmente para a direita, susto e pânico em todos os olhares, as ondas atacaram a proa e num segundo o barco emborcou. Os passageiros se espalharam pelas águas se debatendo desesperados na escuridão, gritos engasgados e gemidos, cada um por si, uns se agarraram as mesas e cadeiras flutuantes, outros se apoiaram no casco do barco que, no entanto, afundou em menos de dois minutos. Ocupantes de barcos e traineiras que estavam nas imediações ouviram a gritaria e foram ajudar, atiraram bóias e coletes salva-vidas, iluminaram a área, recolheram diversas pessoas. Os relógios da cidade marcavam meia-noite em ponto e na praia de Copacabana uma multidão eufórica se abraçava e sorria contemplando os fogos de artifício que explodiam lindas cores no céu. Só na manha seguinte a cidade e o país souberam da tragédia, que teve repercussão internacional, por diversos motivos: 55 mortos, entre eles a conhecida e veterana atriz Yara Amaral; o incidente acontecera na passagem do ano e na paisagem turística brasileira mais conhecida no mundo, além de haver no barco diversos estrangeiros - um americano, dois alemães, dois noruegueses, oito dinamarqueses, um francês e um italiano. Com exceção do último, eles sobreviveram, assim como o ex-ministro do Planejamento, Aníbal Teixeira, que no entanto perdeu a mulher, dois cunhados e um sobrinho. Demorou vários dias o difícil trabalho de resgate dos corpos. Alguns apareceram boiando em Niterói, outros ficaram presos dentro da boate do barco, como a modelo gaúcha Dione Alves Camargo, 25 anos, resgatada ainda com a bonita roupa usada na noite fatal, um vestido branco rendado e luvas do mesmo tecido. Ao lado dela estava o corpo de seu marido, o engenheiro e empresário Amir Abud. Começou também a dramática e emocional busca dos culpados pelo acidente. A Marinha instaurou dois inquéritos: um administrativo, da alçada do Tribunal Marítimo (órgão disciplinar da navegação), no qual a Capitania dos Portos foi encarregada de investigar as causas técnicas do naufrágio, e um Inquérito Policial-Militar para apurar denúncias de suborno contra dois sargentos da Capitania que haviam interceptado o barco dez minutos depois de zarpar e o teriam liberado em troca de dinheiro. 0 principal acusado dessa corrupção passiva era o sargento Antônio Braga Vasconcelos. Um terceiro inquérito foi aberto, pela Polícia Civil, para apurar a responsabilidade criminal pelo naufrágio do Bateau Mouche. Construído originalmente como iate para 20 passageiros no máximo, pertencera ao empresário Alfredo Saad, que o vendera em 1980 para a Bateau Mouche Rio Turismo Ltda. Depois de reformado (acréscimo de piso de concreto e duas caixas-d' água no convés superior, anteparas retiradas para abrir um salão e uma pequena boate), recebeu a classificação de embarcação de turismo. Ao afundar, tinha seis anos de passeios turísticos na Baía, passando sob a ponte Rio-Niterói e indo ate Paquetá, com refeições a bordo. Devido a repercussão do acidente, as autoridades agiram com rapidez. Já no dia 2 de janeiro de 1989 o secretário de Polícia Civil, Hélio Saboya, mandou interditar a empresa e os bens foram bloqueados: não poderiam ser vendidos, emprestados, transferidos ou doados a terceiros. Os proprietarios eram cinco espanhois e seus filhos nascidos no Brasil: Avelino Fernandez Rivera e José Ranuro Gandara Fernandez, Ramon Rodriguez Crespo e Juan Carlos Rodriguez, Pedro Gonzalez Mendes (sócio também de Chico Recarey no Scala e no restaurante Un Deux Troix), Gerardo Morgade Senra e Carlos Gambino Morgade, Faustino Puertas Vidal e o português Álvaro Pereira da Costa. Imigrantes, tinham começado a vida no Rio de Janeiro como garçons, motoristas, copeiros, padeiros. Eram donos tambem do restaurante Sol e Mar, na avenida Nestor Moreira 11, Botafogo, em frente a urn pier de onde partira o barco. De início só Faustino e Álvaro foram indiciados no inquérito da Polícia Civil, porque estavam presentes na hora do embarque e o naufrágio foi atribuido ao excesso de lotação. Os dois acusados contrataram Evaristo e George para defendê-los. Estava iniciada a guerra. Como sempre acontece em tragédias coletivas que causam grande comoção popular, a primeira batalha foi entre o Direito e a opinião pública, o clamor social adverso, a "publicidade opressiva", na definição do jurista Nelson Hungria, embora reconhecesse na liberdade de imprensa urn corolário do Estado de Direito. O Globo atacou num editorial: "0 respeito pela vida humana exige que não se use o termo acidente para designar o que se passou com o Bateau Mouche IV na noite de 31 de dezembro: ?A palavra acidente pode caber para a perda de bens que se pode livremente dispor; ou para uma perda passível de ressarcimento. Ela se torna descabida e moralmente inaceitável para a perda definitiva e sem restituição alguma do perdido.... A figura jurídica que cabe para o que se passou com o Bateau Mouche IV é a de homicídio culposo; e sem pretender aliviá-la da carga de repulsa, moral e social, que leva."! No mesmo tom bradou o Jornal do Brasil: "0 afundamento do Bateau Mouche é bern o símbolo de um certo Brasil, por reunir, de uma única vez, boa parte dos vícios que teimam em permanecer à tona: 0 suborno, a irresponsabilidade, a incompetência, a indigência moral, o desprezo às leis, a cupidez, a corrupção e a omissão - para ficar apenas nestes." O ministro da Marinha, almirante Henrique Sabóia, colocou mais lenha na fogueira: só admitia como válido o inquérito da Capitania dos Portos, não o da Polícia Civil, presidido pelo delegado Wladimir Sergio Reale. 0 governador do estado do Rio, Moreira Franco, discordou exigindo que tudo fosse apurado até as últimas consequências. 0 ministro do Exército, Leônidas Pires Gonçalves, garantiu que não haveria impunidade. - Como qualquer brasileiro, desejo ver esclarecidas as causas desse naufrágio que causou a morte de dezenas de pessoas no reveillón. Até o presidente da República, José Sarney, manifestou sua repulsa, no programa matinal "Conversa ao Pé do Rádio". Referiu-se ao naufrágio como "episódio criminoso que manchou de tristeza e revolta a passagem do ano". George encarou todas essas reações com tranquilidade: - Nao há causa impopular. 0 que há é que a população fica alarmada com um fato. É aí, nesse momento, que o advogado tem que se esforçar para nao haver injustiça. O terceiro indiciado foi o dono da Itatiaia Agência de Viagens e Turismo, o espanhol Francisco Garcia Riveiro, que arrendara o barco por US$ 13 mil, ficando responsável pela organização do passeio, inclusive a venda dos ingressos, US$ 220 cada. Defendido por Nilo Batista e Felippe Amodeo, contra ele pesava ainda a acusação de corrupção ativa, pois teria subornado o sargento Antonio. A pena para naufrágio culposo seguido de morte (causado involuntariamente, por negligência, imprudência ou imperícia) é de um ano e quatro meses a seis anos de detenção, com as atenuantes de praxe quando se trata de réu primário. Evaristo e George dedicaram dias e noites a pesquisas sobre Direito comercial marítimo, consultando autores brasileiros e estrangeiros: Trattato di Diritto Maritimo, de Umberto Pipia; Manuel de Droit Maritime, de Daniel Danjon; Derecho Comercial Marítimo, de Francisco Farina; 0 Comércio Maritimo e o Navio, de Waldemar Martins Ferreira. Entre as informações que descobriram, uma era decisiva: tradicionalmente, no sistema organizacional das empresas marítimas há uma rígida divisão de tarefas - a administração das embarcações é confiada a um "armador-gerente", que na empresa Bateau Mouche era o engenheiro eletricista Mario Rodrigues Triller, vitimado no naufrágio. Nenhum dos nove sócios da empresa gerenciava diretamente os barcos que possuiam; sua responsabilidade jurídica era cuidar apenas do restaurante. Portanto, não se podia imputar-lhes culpa pelo naufrágio. E quem era responsável pela fiscalização, controle e vistoria das embarcações que circulavam na Baía de Guanabara? A Capitania dos Portos. Esta seria a espinha dorsal da defesa. A proxima batalha dos dois advogados transcorreu na Capitania dos Portos, que os impedia de conhecerem o andamento dos inquéritos administrativo e policial-militar. No máximo, podiam acompanhar seus clientes nos depoimentos. Contra essa decisão, eles impetraram na Justiça Federal um mandado de segurança para garantir o livre exercício da profissão. Enquanto isso, numa operação que virou espetáculo ao vivo nos principais canais de TV, o barco foi içado por guindaste e rebocado para o Arsenal de Marinha, na Praça XV, para ser submetido a perícia técnica. O esboço da linha de defesa ficou pronto: o naufrágio fora causado por uma conjunção de falhas - humanas, técnicas e naturais -, mas a culpa por eventuais irregularidades no barco era da Capitania dos Portos, orgão incumbido de conceder licença de navegação, fazer vistorias periódicas, formular exigências ou impedir o tráfego de embarcações que julgasse deficientes. Os sócios da empresa haviam cumprido sempre as determinações da Capitania, que autorizava a navegação até a urn pequeno trecho de mar aberto. A responsabilidade penal podia ser ainda atribuída ao mestre-arrais, Camilo Faro da Costa, que teria deixado abertas as escotilhas, por onde entrara muita água, fazendo o barco adernar. Mas ele tambem morrera. Outra causa possível do naufrágio seria um problema no lastro da embarcação, o que implicaria novamente o engenheiro Mário Rodrigues Triller. - Como se pode dizer que houve omissão do dono da embarcação, se este dono designava um técnico para dirigir os serviços de manutenção?, questionou George. E quanto à superlotação, a Capitania autorizara 153 passageiros, onze a mais do que havia no Bateau Mouche. Mas as autoridades precisavam avançar nas decisões, nem que fosse apenas para dar uma satisfação imediata à opinião pública, aos sobreviventes e parentes dos mortos. Dia 22 de janeiro, um domingo, o juiz de plantão no Forum, Paulo César Salomão, da 7 Vara de Falências e Concordatas, atendendo a pedido do delegado que presidia o inquérito da Polícia Civil, decretou a prisão preventiva de Faustino, Álvaro e Francisco. O Código de Processo Penal permite que a prisão preventiva seja decretada por um juiz em qualquer fase do inquérito policial ou da instrução criminal, a pedido do promotor ou da autoridade policial, mas sob as seguintes justificativas: garantia da ordem pública e da aplicação da lei ou por conveniência da instrução criminal. Esses critérios visam a evitar fuga de acusados, destruição de provas, coação, suborno ou desaparecimento de testemunhas. 0 delegado Wladimir argumentou que, além do clamor público, havia a possibilidade de os indiciados coagirem testemunhas ou fugirem do país, pois eram estrangeiros e tinham negócios fora do Brasil. Os empresários ficaram detidos na Divisão de Vigilância e Capturas da Polinter. George e Evaristo consideraram ilegal a prisão, porque as causas do naufrágio sequer tinham sido totalmente esclarecidas e os inquéritos, em andamento, ainda não haviam responsabilizado ninguém. Três dias depois a prisão foi revogada pelo juiz Jasmin Simões Costa, titular da 12 Vara Criminal, que alegou falta de provas materiais e de indícios suficientes da autoria ("dúvida quanto ao dolo do sujeito", dizia o despacho), e tambem porque a perí cia técnica sobre as causas do naufrágio ainda estava sendo realizada pela Marinha. Evaristo ponderou: - A sociedade não quer se conformar com a hipótese de não serem apontados culpados pelo acidente, por isso está havendo um esforço para se criar réus de qualquer forma. 0 que esta havendo é especulação, debaixo de um clima de natural emocionalismo". George repudiou a prisao preventiva: - Medida demagógica e abuso do poder. Se a polícia quisesse apurar o caso seriamente, não iria pedir uma medida desnecessária, que só iria obrigar a encerrar o inquérito. O I Distrito Naval apresentou as causas técnicas do naufrágio, conforme a perícia feita no barco no Arsenal da Marinha. 0 laudo de 400 páginas apontou um festival de erros. Os principais: 0 Bateau Mouche estava com superlotação (a capacidade maxima seria de 80 passageiros, segundo padrões da International Maritime Organization); o convés superior tinha peso excessivo devido a uma camada de cimento e aço, duas caixas d'água, mesas com tampo de mármore e cadeiras com armação de aço, além dos instrumentos musicais do grupo que iria tocar durante o passeio; a bomba de esgoto funcionava precariamente e as vigias estavam mal vedadas; antes da saída do barco já havia infiltração de água nos vasos sanitários do convés inferior e no casco, que estava em mau estado de conservação, resultando no alagamento da casa de máquinas. A Capitania dos Portos lavou as mãos, alegando que todas as suas obrigações previstas no regulamento tinham sido cumpridas. A autorização de navegação do barco fora concedida em 1980, após vistoria, e no cartão de lotação fora fixado um máximo de 150 passageiros e três tripulantes. No ano do naufragio o barco tinha sido vistoriado pela Capitania em 12 de janeiro, e se verificara o cumprimento das exigências. As últimas vistorias tinham sido nos dias 18 de julho, 28 e 29 de dezembro, quando o barco fora novamente liberado para passeio. E todas as falhas técnicas descritas já existiam durante esse período. Depois de conhecer o laudo técnico e saber que a mais recente vistoria tinha sido dois dias antes da tragédia, Evaristo viu reforçado seu argumento de que a Capitania dos Portos era no minimo co-responsável pelo naufrágio. - Ela é que tinha a obrigação de impedir a saída do barco naquelas condições .... Será um escárnio se a Capitania continuar responsável pelo inquérito administrativo. Os dois advogados decidiram requerer que os peritos da Capitania dos Portos prestassem depoimento no inquérito policial. "Somente no período entre 10 de dezembro de 87 e 29 de dezembro de 88 0 Bateau Mouche IV foi vistoriado quatro vezes pela Capitania e inspecionado outras tantas, para verificação do cumprimento das exigências formuladas. Se o Bateau Mouche IV estava minado por defeitos que teriam contribuído para seu naufrágio, a investigação sobre possíveis negligências deve, necessariamente, abranger o pessoal da Capitania dos Portos", dizia a petição. George insistiu: - Se houve negligência, foi da Capitania dos Portos. Houve uma vistoria da Capitania dois dias antes do desastre, e na ocasião os itens verificados foram, entre outros, as vigias e os banheiros, que, de acordo com o laudo, não estavam bem. Mas nenhuma observação foi feita a esse respeito. Agora espero que as autoridades estaduais e federais apurem as responsabilidades por completo e não tentem a solução cômoda de usar dois ou três donos do Sol e Mar como bodes expiatórios, só para satisfazer a justa indignação popular. Em apoio a essa tese, o advogado José Haroldo dos Anjos, especialista em Direito Naval, afirmou que o laudo incriminava primeiro a Capitania dos Portos e em segundo lugar a Bateau Mouche Rio Turismo Ltda. No primeiro caso, os responsáveis seriam os que tinham feito a vistoria e liberado o barco para navegação. O laudo da Polícia Civil, redigido por dois engenheiros navais, confirmou as conclusões do inquérito da Marinha: a causa principal do naufrágio tinha sido o alagamento da casa de máquinas, provocado pela corrosão do casco, deficiência do sistema de esgoto e superlotação. No início de março de 1989 os três inquéritos estavam concluídos, com mais de seis mil folhas em 20 volumes e 22 indiciados. 0 inquérito da Capitania dos Portos responsabilizou os nove sócios da Bateau Mouche Rio Turismo e do Restaurante Sol e Mar, o mestre-arrais Camilo Faro Costa, 0 engenheiro Mário Rodrigues Triller e o mecânico do barco, Edson Gonçalves de Carvalho, que cuidava da manutenção dos motores, também defendido por Evaristo e George. O IPM sobre a denúncia de suborno contra o sargento indiciou nove oficiais e um praça da Marinha. 0 inquérito da Policia Civil, que tinha 125 depoimentos (incluindo 14 testemunhas de acusação e 30 de defesa), indiciou os empresários Álvaro Pereira, Faustino Puertas e Francisco Garcia Riveiro nos artigos 261, 263 e 258 do Código Penal (sinistro com morte e expor pessoas a perigo em embarcação própria ou alheia) e o mecânico Edson Gonçalves, por negligência. A promotora Leny Costa de Assis denunciou nos artigos referidos os demais sete sócios da Bateau Mouche Rio Turismo, acusados de naufrágio doloso, e Francisco Riveiro, por corrupção ativa. A denúncia foi entregue ao juiz Jasmin Simões Costa, o mesmo que revogara a prisão preventiva. Ele deu início a ação penal. Em agosto o Tribunal Marítimo condenou a Bateau Mouche Rio Turismo a uma multa e seus proprietários à perda do registro de armadores, ficando impedidos de participar de qualquer empresa de navegação. Era apenas uma sanção administrativa, já que o tribunal não tem poder de impor sentença de prisão. Quase dois anos depois do acidente, no dia 16 de novembro de 1990, onze acusados - nove donos da Bateau Mouche Turismo Ltda., Francisco Riveiro e o mecânico Edson ? foram julgados na 12 Vara Criminal, não porTribunal do Juri, pois este julga somente homicídios. George e Evaristo argumentaram que os sócios da Bateau Mouche desconheciam os riscos do passeio, não haviam contribuído nem se omitido de modo a causar o naufrágio. Como prova disso mencionaram a presença do mestre-arrais e do engenheiro Mário Triller no barco. Os dois advogados citaram juristas alemães para reforçar a tese de que os princípios da confiança e o de "atuar em nome de outrem" isentavam os empresários de qualquer culpa, já que a responsabilidade criminal é de caráter pessoal, definida até na Constituição (artigo 5Q, XLV): "nenhuma pena passara da pessoa do condenado". E o número de passageiros, insistiram, fora autorizado pela Capitania. O juiz concordou com o argumento da defesa e absolveu todos os réus: - Nao há para os réus, leigos em matéria de mar ou de náutica, a previsibilidade objetiva do resultado, como não houve para os dois falecidos, o mestre-arrais Camilo Faro e o engenheiro Mario Triller. Ele tambem criticou a "exploração política e jornalística" em torno do caso, lembrando que muitos naufrágios ocorriam (e ocorrem) no Brasil, sem receber atenção da mídia, e atribuiu a repercussão do Bateau Mouche a duas circunstancias: naufragara no Rio de Janeiro e as vítimas tinham alto nível social. Evaristo ficou satisfeito: - A absolvição reflete exatamente o apurado no processo. Ficou provado, inclusive pelo depoimento das testemunhas de acusação, que os donos não administravam diretamente o barco. Como não entendiam do assunto, eles deram carta branca para o mestre-arrais e o engenheiro Mario Triller. George corroborou: - Tanto não se podia prever o que aconteceria que os dois responsáveis pelo barco saíram com ele na noite fatídica, transmitindo segurança aos proprietários. A promotoria recorreu e o processo se arrastou por mais urn ano. No julgamento em segunda instância, dia 30 de novembro de 1991, Faustino e Álvaro foram considerados culpados por atentado culposo contra a segurança de transporte marítimo (artigo 261, §3Q do Código Penal) e condenados a quatro anos de detenção. Na auditoria da Marinha houve três condenados: 0 capitão-tenente Clóvis Schons, responsável pela perícia de 28 e 29 de dezembro de 1988, por homícidio culposo, e dois sargentos acusados de suborno. Os três foram beneficiados com sursis. Evaristo e George embargaram a condenação de Faustino e Álvaro, por não ter sido unânime. Um ano e meio depois, dia 5 de maio de 1993, a sentença foi confirmada por unanimidade pelas quatro câmaras criminais do Tribunal de Justiça. Os dois empresários fugiram da prisão, mas seis meses depois se entregaram, passando a cumprir a pena em regime aberto - apenas dormiam na cadeia. Os outros sete sócios da Bateau Mouche perderam a licença de armadores, por decisão do Tribunal Marítimo. Os sobreviventes do naufrágio criaram a Associação Bateau Mouche Nunca Mais. Até o momento em que este livro foi escrito as famílias das vítimas ainda não tinham sido indenizadas, nem mesmo as dos doze garçons e marinheiros mortos. Faustino, Francisco Riveiro e Álvaro fugiram do Brasil para seus países de origem. Em março de 2000, a 2 Vara de Falências e Concordatas decretou a falência da Itatiaia Agência de Viagens e Turismo, em consequencia de uma dívida de R$ 4.294,32 com a Intermundi Agência de Passagens. Isso tornou impossível para a agência pagar as indenizações. Trecho tirado do livro A Espada e a Balança de Jason Tércio voltar A REGULAMENTAÇÃO DA PROSTITUIÇÃO Kátia Tavares Deixando de lado o preconceito sobre o tema, já houve várias tentativas para regulamentar como atividade a prostituição no Brasil. Segundo defende o Projeto de Lei de autoria do deputado federal Fernando Gabeira (nº 98/2003), a prostituição é uma prática contemporânea à própria civilização. Embora tenha sido, e continue sendo reprimida inclusive com violência e estigma, é fato que a atividade subsiste porque a própria sociedade que condena a mantém. Inexistiria a prostituição se não houvesse quem pagasse por ela. Várias estratégias foram utilizadas para erradicar a prostituição durante séculos, e nenhuma delas, por mais violenta que tenha sido, obteve êxito. O único caminho digno é reconhecê-la como uma realidade e lançar as bases para que se reduzam os malefícios resultantes da marginalização a que a atividade está relegada. A prostituição é realmente um debate delicado enfrentado por nossa sociedade moderna. Embora do ponto de vista jurídico não seja qualificado como crime, é certo que sempre existiu muito tabu em relação à atividade das prostitutas. Por este motivo o Projeto de Lei em trâmite, que visa a regulamentação profissional da prestação de serviços de natureza sexual, está causando várias discussões e polêmicas nos diversos segmentos da sociedade brasileira. Há o grupo conservador que se posiciona contrário ao Projeto de Lei por questões religiosas. Na mesma linha, a corrente moralista posiciona-se contrariamente porque não admite a prostituição como uma realidade. E, por último, existem aqueles que nada têm contra a proposta, entretanto, por se tratar de um direito da minoria, e, diante do constrangimento sobre o tema, manifestam-se contra a aprovação do mencionado Projeto de Lei. Destaque-se que o Projeto de Lei apresenta como justificativa principal que a regulamentação tornaria possível uma série de providências de ordem sanitária, de melhoria assistencial médica, social e de política urbana, com o fim de não estimular a indústria da prostituição, ainda, prevenindo-se os seus efeitos indesejáveis, como a exploração dessas mulheres, e, principalmente, no combate à prostituição infanto-juvenil. Em suma, o Projeto visa tornar mais digna a vida das prostitutas, especialmente das mulheres mais velhas que sem direito à aposentadoria e para sobreviverem se aviltam, cobrando preços mais baixos, expondo-se às práticas insalubres, como fazer sexo sem camisinha, diante de um mercado extremamente competitivo. Ademais já existe no Ministério do Trabalho um registro prevendo a ocupação das profissionais do sexo. Assim, o reconhecimento da atividade das prostitutas viria regulamentar os seus direitos trabalhistas dando um pouco de dignidade e respeito a essas mulheres. voltar VIOLÊNCIA Kátia Tavares Há cerca de dois anos, entrou em vigor no Brasil a lei (nª 11.340) que trata da criação de mecanismos para coibir a violência doméstica e familiar contra a mulher, prevendo até pena de prisão ao agressor em casos graves. Ela foi batizada como Lei Maria da Penha em homenagem a uma cearense que se tornou símbolo da luta contra a violência doméstica no país. A lei, respaldada por forte movimento de defesa dos direitos humanos da mulher, foi bem-vinda, pois resultou da necessidade de se repensar as relações de gênero, construídas sobre uma cultura secular de dominação machista, cuja perversa marca tem sido a violência doméstica. O compromisso do Estado de atuar na proteção dos direitos fundamentais das mulheres vem previsto no art. 226 8ª da Constituição Federal, que estabelece a assistência à família, além de mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações. No plano internacional, o Brasil é signatário desde 1996 da Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a violência contra a mulher (conhecida como Convenção de Belém do Pará), através da qual assumiu o compromisso de acabar coma violência doméstica. Um dos maiores anseios da democracia brasileira é o de instituir condições para que os cidadãos tenham os mesmos direitos, garantias e semelhantes oportunidades de participação da construção do país. Nesse contexto, para que ocorra a concretização da igualdade social e entre os sexos, torna-se necessário harmonizar o princípio universalista de identidade com o reconhecimento das necessidades particulares de grupos historicamente excluídos e culturalmente discriminados. Busca-se, assim, trazer à reflexão de que os direitos humanos das mulheres, no campo da legislação brasileira em vigor, devem ser analisados sob a seguinte perspectiva: a discriminação e a violência. A violência contra a mulher não distingue idade, condição social, nível de instrução, etnia e religião. A violência doméstica é uma realidade perversa que afeta não só as mulheres, mas idosos e crianças em desenvolvimento, comprometendo o desenvolvimento da cidadania. O Brasil que se almeja é um país para todos sem discriminação. Um país onde a luta para erradicação da miséria perpasse por um olhar atento às necessidades de tratamento e prioridade nas relações domésticas e familiares. Um país onde não exista uma quantidade enorme de mulheres a reproduzir a imagem nua e crua da pobreza, da marginalização social, além da tolerância à violência doméstica. O GLOBO 01 de outubro de 2008 voltar As misérias do sistema prisional brasileiro Kátia Tavares Temos assistido no noticiário relatos sobre as falhas de nosso sistema prisional, principalmente as medidas anunciadas para enfrentar o problema da violência, já que segundo as pesquisas oficiais aproximadamente 70% dos presos que deixam a cadeia voltam a cometer crimes, enquanto a taxa de reincidência na Europa e nos EUA gira em torno de 16%. O caminho para a solução estaria na construção de mais presídios ou no uso de monitoramento eletrônicos dos detentos? Entretanto, outras questões antecedentes devem ser analisadas, antes da adoção de tais medidas. É lamentável a situação de descalabro a que chegou o sistema penitenciário do país, com rebeliões nas cadeias insalubres, desumanas e superlotadas. Mais lamentável, contudo, é a constatação de que os direitos constitucionais, sobretudo o princípio da dignidade humana, em relação aos presos, vêm sendo sistematicamente violados pelos governantes, apesar de vivermos num Estado de Direito Democrático e sob a égide de uma Constituição cidadã. Convém lembrar que o Brasil é signatário de convenções e tratados internacionais, ratificados pelo Congresso Nacional, que consideram a tortura e outros tratamentos cruéis, degradantes, em razão de pessoas segregadas sob a custódia do Estado, delitos contra a humanidade. Aliás, atualmente, o país está sendo acusado perante a Corte Interamericana de Direitos Humanos por causa das péssimas e humilhantes condições de detenção nas suas penitenciárias. Por outro lado, as decisões do Supremo Tribunal Federal vêm sendo ignoradas pela maioria dos juízes no que diz respeito à cautela nas decretações de custódias preventivas dos acusados, resguardando-se a garantia de que ?ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória?. Do texto constitucional extraem-se as seguintes conclusões: aquele que responde a processo criminal possui a qualidade de inocente e como tal deve ser tratado até decisão final. E que a prisão, antes de prolatada a sentença, somente pode ser determinada pelo magistrado estando presentes os requisitos do Código de Processo Penal, devendo ainda ela ser justificada por elementos concretos, reais, da sua absoluta necessidade. A presunção é de inocência e não de culpa, logo, a regra, é a liberdade. Ressalte-se, por fim, que a Lei de Execuções Penais é flagrantemente descumprida pelas autoridades competentes, tornando-se letra morta em várias comarcas do país. Além disso, os presos são impedidos de se avistar de forma pessoal e reservadamente com seus advogados, nos presídios, afrontando o Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil (Lei nº 8.906, de 04 de julho de 1994). Nos tempos atuais vivemos num Estado policial e punitivo em que não são respeitados os direitos fundamentais, a legalidade, e também as decisões dos Tribunais superiores, selecionando-se como candidato ao sistema prisional: o pobre, negro, aquele que carrega o estigma da sociedade, possuindo o perfil de delinquente comum. X A Miopia do Legislador Brasileiro Kátia Tavares A repressão penal ao uso de entorpecentes ganhou força no país, após a instalação do AI-5, como uma estratégia a fim de colocar na cadeia os jovens inconformados com o regime militar, pois o Código Penal de 1940 equiparava a figura do porte para consumo próprio, ao tráfico de entorpecentes, aplicando-lhes a mesma sanção. Foi promulgada a Lei nª 6.368 em 1976, que cuidou de distinguir traficante e usuário de drogas. Entretanto, este consumidor ficava sujeito à pena privativa de liberdade de seis meses a dois anos, submetendo-se à prisão pela polícia, a qual só era revogada mediante fiança arbitrada pelo juiz. O Brasil se democratizou, mas o Legislativo não conseguiu enxergar as questões que envolvem o consumo pessoal de entorpecentes. Acabou por aprovar em 2002, a Lei nª 10.049, que foi vetada na sua maior parte, continuando intocável a antiga legislação no tocante aos delitos e às penas. Entrou em vigor desde Outubro de 2006 a atual Lei antidrogas, nª 11.343. Embora tenha afastado o constrangimento de uma prisão que poderia sofrer o usuário, trata-se de mais uma reforma simbólica, pois não diferenciou a figura do experimentador, consumidor ocasional ou usuário freqüente de entorpecentes O texto não deixou de criminalizar a conduta do porte para consumo pessoal, pois prevê como pena a prestação de serviços à comunidade, além de fixar medida educativa semelhante ao castigo, estabelecida pelo juiz criminal, porquanto a presente legislação não se dispõe a destinar recursos e, também a estruturar profissionais capacitados para a sua aplicação. Cabe ainda, à polícia exercer a repressão penal sobre o usuário, conduzindo-o à Delegacia policial onde é lavrado um termo circunstanciado, que é encaminhado ao Juizado Especial Criminal. Por outro lado, a lei vigente reproduz as mesmas normas que já constavam nas legislações anteriores destinadas à prevenção de drogas, as quais jamais chegaram a ser implantadas pelas autoridades federais ou estaduais. Em virtude dessa omissão do Estado, não seria oportuno que a matéria sobre o consumo próprio de entorpecentes fosse examinada sob o âmbito do ministério da saúde? Descriminalizar a conduta da posse para uso próprio é medida urgente! Por isso, o que se propõe é a adoção de medidas preventivas de saúde, com a realização de uma efetiva política educacional responsável e tratamento psicológico, buscando-se investimentos em projetos ou cursos para recuperação dos usuários em drogas. E que tal medida seja feita pelo órgão do Poder Público competente, afastando-se a atuação de uma polícia muitas vezes despreparada e truculenta, bem como a imposição da justiça criminal, para tratar dessa questão. Vários países nos últimos anos vêm descriminalizando o porte para consumo de determinadas drogas, como Holanda, Suíça, Espanha e Portugal, preferindo seguir uma política criminal de redução de danos (para a sociedade, o próprio usuário e sua família), cuja prevenção é a prioridade. Nesse contexto também se observa uma tendência cada vez mais propícia em diversos países latino-americanos, no que diz respeito à legislação do consumo pessoal de entorpecentes (Colômbia, Uruguai,Venezuela, México e Peru), permitindo-se ter a posse de uma quantidade limitada, desde que não afete outras pessoas. O Estado não pode criar figuras penais que atentem contra a essência da pessoa, sua liberdade, violando a dignidade humana. Portanto, merece aplausos a recente decisão da Suprema Corte da Argentina, ao declarar a inconstitucionalidade da criminalização do usuário de drogas, que deve ser tratado e não processado e julgado como delinqüente. Lamentavelmente sobre o tema o legislador brasileiro permanece inerte ou fazendo vista curta. Folha do IAB set/out de 2009. voltar O estigma da criminalidade econômica Kátia Tavares (...) ?o réu tem o direito de não ser denunciado, de não ser julgado e de não ser condenado com base em elementos instrutórios obtidos ou produzidos com desrespeito aos limites impostos pelo ordenamento jurídico, ao poder persecutório e ao poder investigatório do Estado?. (Ministro Celso de Mello do Supremo Tribunal Federal). Nos últimos anos, no Brasil, tem-se observado um fenômeno da demonização da atividade econômica. Empresários vêm sendo processados e condenados na área penal por práticas específicas acolhidas pelo mercado financeiro, que não são aceitas como regulares por operadores do direito, porquanto não possuem na maioria das situações um conhecimento técnico sobre a matéria. Assim, atualmente, está ocorrendo uma retração nas relações comerciais, haja vista as impropriedades muitas vezes estabelecidas no âmbito da Justiça criminal, o que vem repercutindo no desenvolvimento econômico do país. Por outro lado, existe uma dificuldade da sociedade em compreender os valores daquele que é acusado por crime econômico ou contra o sistema financeiro. O insuficiente conhecimento e a restrição da capacidade de penetração no mundo dos empresários acabam por desfavorecer esses indivíduos. As pesquisas apontam para as diferenças nas atitudes valorativas de alguns juízes, pelo fato de indivíduos pertencerem a classes sociais distintas, ou seja, há por parte de determinados magistrados uma tendência inconsciente de fazer juízos diversificados conforme a posição social dos incriminados. Muito se tem discutido na criminologia a respeito de nos crimes econômicos haver uma exigência com relação ao estado social do acusado, para aferição da sua culpabilidade, baseada numa hipotética periculosidade do autor, sem o exame da conduta dos fatos praticados. Todavia, há que se ter cuidado para não generalizar quem se destaca numa posição economicamente e social mais favorecida. É necessário evitar os julgamentos dos rótulos, não somente em relação aos pobres, mas também com aqueles que atualmente exercem o ofício de atividades empresariais. Em termos gerais, alguns juízes reagem com prevenção quando se trata de criminalização econômica, porque os réus representam aparentemente modelos de sucesso. O fato de haver uma complexidade do tema nesse tipo de processo pode legitimar uma série de enganos, como vem acontecendo nos crimes contra o sistema financeiro. Tal generalização tem ocasionado sérias repercussões na esfera processual penal, uma vez que denúncias são oferecidas de forma vaga e genérica, de maneira superficial, sem análise dos elementos de provas existentes nos procedimentos. Os princípios processuais são também subvertidos, havendo completa inversão do ônus probatório, pois caberá à defesa e não à acusação o dever de demonstrar que seu constituinte não cometeu o crime, o que constitui verdadeiro equívoco. E, por sua vez, apesar do abuso de poder por parte de membros do Ministério Público Federal, que não conseguem provar a procedência de suas acusações, ainda alguns magistrados burocraticamente acabam proferindo decisões, com base num único elemento de convicção: a situação econômica do condenado, submetendo o cidadão de bem à mazela de uma sanção criminal injusta e desproporcional. Determina a Lei penal em vigor que o magistrado ao condenar o réu tem a obrigação de examinar determinadas circunstâncias previstas no art. 59, explicando qualitativa e quantitativamente a pena atribuída, pois ele possui o direito de saber o motivo pelo qual foi condenado e conhecer os fatores que definiram sua reprimenda. A simples ou aleatória referência aos critérios legais equivale à ausência de justificativa da sanção criminal aplicada, trazendo prejuízos à defesa, e acarretando a nulidade do julgado por violações de regra constitucionais (artigos 5º, XLVI e 93, IX, da CF). Nesse contexto, também é preciso que o juiz faça uma valoração apropriada, para que haja uma razoável percepção de quem está sendo julgado, tentando alcançar sua realidade, suas dificuldades financeiras e empresariais, em que condição pôde atuar na empresa, e, então, diante das possibilidades permitidas, avaliar se a conduta do punido é considerada ou não adequada. Não resta dúvida sobre a obrigatoriedade de justificativa na aplicação da pena na sentença condenatória, entretanto, a questão que se insurge nessa esfera é quanto aos critérios valorativos em que se pauta o julgador para analisar um conjunto de circunstâncias, que são chamadas judiciais, devendo todas ser apreciadas, particularizando-as em relação ao acusado, a fim de motivar a graduação da medida restritiva de liberdade. Portanto, é necessária uma análise pontual de cada uma dessas circunstâncias previstas na fixação da pena do réu, para que se possa identificar quais os critérios que foram utilizados pelo magistrado na sentença. Em suma, não se admitem, em sede criminal, decisões que não individualizam as condutas dos supostos culpados, além de sequer justificar as reprimendas fixadas. Na atual conjuntura, vêm ocorrendo condenações de inocentes à pena de prisão em crimes contra o sistema financeiro, afirmando-se de forma genérica sobre a autoria e materialidade do delito, ainda aos motivos que levaram ao resultado do tempo da respectiva reprovação penal. Mais do que ilegalidade, trata-se de uma violência sem precedente, bem como a constatação da brutal existência de erro judiciário no âmbito da criminalidade econômica, maculando o equilíbrio da Justiça brasileira. Kátia Tavares é Vice-Presidente do IAB – Instituto dos Advogados Brasileiros X Os direitos do contribuinte Kátia Rubinstein Tavares Em matéria sobre o estudo dos ilícitos tributários tem se debatido na atual conjuntura a respeito das medidas coercitivas utilizadas pelo Estado, principalmente na área penal, esperando ser possível aumentar a arrecadação de impostos, por meio de intimidação da pena privativa de liberdade atribuída ao contribuinte, e, por consequência, para tornar efetiva a execução das sanções criminais em condutas administrativas e fiscais. Muitas são as teses ainda sem equacionamento adequado nesse âmbito. Como questão principal que se discute é a razão pela qual o legislador optou pela criminalização da conduta do contribuinte, que vem a descumprir seus deveres fiscais. Sobre o tema, a nossa doutrina e, sobretudo, a do direito espanhol vêm advertindo que a infração tributária pode ser resultado da seguinte alegação inconsistente: a comprovação estatística aponta para o fato de que quase todos os cidadãos sonegam e, por isso, seria preciso haver o constrangimento de um processo criminal contra eles a fim de coibir essa conduta. Tal raciocínio é inadmissível, porque se pretende usar a sanção penal, com fins meramente utilitaristas, para obrigar o contribuinte a pagar seus impostos, encobrindo o fracasso do próprio sistema tributário. Ademais, não se pode afirmar que o Fisco é imparcial na arrecadação dos impostos no país. Ao contrário, o nosso sistema tributário apresenta-se de forma confusa, omissa e muitas vezes injusta com o contribuinte, já que não examina se a tributação é proporcional à capacidade econômica da empresa, bem como a de quem está sendo tributado. Na verdade, o Fisco, como arrecadador de impostos, no Brasil, tem pouca ou nenhuma consideração com os direitos do contribuinte. Logo, não é possível, pois, esperar-se que este se sinta estimulado ao cumprimento de seus deveres fiscais. Além disso, há o anseio no meio dos diversos segmentos sociais que vêm reclamando sobre a necessidade de uma reforma do nosso sistema tributário, demonstrando que é preciso realmente haver uma reestruturação nesse setor, a fim de que haja mais respeito às suas normas, também em relação à pessoa do contribuinte. Portanto, é razoável concluir-se que a criminalização do inadimplemento de obrigações fiscais representa uma verdadeira intimidação na arrecadação dos impostos, haja vista o constrangimento que se estabeleceu contra os contribuintes, acarretando graves violações constitucionais, tais como: a incompetência do Poder Judiciário para aplicar as sanções penais em matéria estritamente administrativa e a ausência das formalidades processuais destinadas à garantia da ampla defesa, da liberdade, além do direito ao silêncio universalmente reconhecido aos acusados (art. 5º, incisos LIV, LV e LXVIII, da Constituição Federal). Outra questão que se insurge é quanto o limite à devassa fiscal dos contribuintes. É inegável que o órgão da Receita Federal tem o poder de averiguar pessoas físicas, empresas ou estabelecimentos comerciais. Aliás, o Código Tributário Nacional, em seu art. 196, deixa bem claro que autoridade administrativa tem o ?direito de examinar mercadorias, livros, arquivos, documentos, papéis e efeitos comerciais ou fiscais, dos comerciantes, industriais ou produtores...?. Assim, é admissível que através dos trabalhos de inspeção analise-se a contabilidade da empresa. O Supremo Tribunal Federal, em consonância com a preocupação dos operadores do direito acerca do tema, editou a seguinte orientação de que ?estão sujeitos à fiscalização tributária ou previdenciária quaisquer livros comerciais, limitado o exame ao ponto objeto da investigação? (Súmula 439). Logo, não resta dúvida de que a autoridade administrativa tem o poder de vistoriar a contabilidade de uma empresa, para fins de averiguação específica. O que não se aceita é a extrapolação desse limite, com a invasão numa empresa pelo órgão da administração pública, e a tentativa de apreensão aleatória de documentos ou livros contábeis do comerciante, podendo configurar arbitrariedade, além do abuso de poder da autoridade. Observe-se, tanto a citada súmula do Supremo Tribunal Federal quanto o Código Tributário Nacional foram publicados bem antes da atual Constituição Federal, que consagrou a inviolabilidade do domicílio como direito fundamental, sem determinação de ordem judicial (inciso XI, do art. 5º). Ressalte-se ainda que a Lei Penal equipara ao conceito de casa qualquer compartimento não aberto ao público, onde alguém exerce profissão ou atividade (art. 150, § 4º, inciso III, do CP). Não se diverge sobre a possibilidade de os agentes da administração pública procederem regularmente uma análise na contabilidade da empresa, conforme determina o relatório fiscal. Entretanto, parece evidente que todas as normas reguladoras do poder de investigação devem se subordinar aos preceitos da Constituição Federal, encontrando os seus limites nas garantias individuais, sob pena de nulidade da diligência, em virtude do reconhecimento da produção de prova obtida por meio ilícito (inciso nº LVI do art. 5º), especialmente em se tratando de crime contra a ordem tributária. Em suma: é imprescindível destacar que a origem da fiscalização não pode se basear em prova ilícita, porquanto contraria garantias individuais, afrontando a ordem constitucional vigente. Por fim, é inaceitável que funcionários da administração tributária possam adentrar no recinto de uma empresa, e dela tentem levar documentos e livros contábeis, sob o pretexto de estarem realizando uma inspeção. Ainda, para que haja uma apreensão deste porte, faz-se necessário existir, no mínimo, um processo em trâmite. E mais, é indispensável ordem ou mandado de busca e apreensão expedido pelo Juízo competente determinando especificamente os limites de atuação do órgão da fiscalização. voltar O Sagrado Direito de Defesa Kátia Rubinstein Tavares Temos assistido nos últimos dias o desenrolar do noticiário sobre o escândalo envolvendo o governador de Brasília, acusado de chefiar um esquema de corrupção no Distrito Federal. Recentemente, o Presidente do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil representou junto ao Procurador-Geral da República pelo afastamento imediato ou pela prisão preventiva do governador. Tal fato causa certa perplexidade, porque pode estar havendo uma inversão de posições institucionais historicamente consagradas. A par dessa questão, foi decretada a custódia do investigado, que se encontra preso provisoriamente, aguardando um posicionamento do Supremo Tribunal Federal sobre o caso. É compreensível o sentimento de verdadeira aversão que determinados segmentos da sociedade manifestam por crimes de corrupção cometidos com grande repercussão na mídia, causando grande revolta na população. Em que pese a gravidade dos fatos, cresce nos meios de comunicação o anseio pelo rigor dos diplomas já em vigor, sobretudo quanto à decretação de prisões, sem justificação plausível, apregoando-se a restrição do direito de defesa ampla, o contraditório, o devido processo legal, a presunção de inocência, enfim, como se atingido fosse apenas aquele que está sendo investigação e não a sociedade como um todo. Entretanto, a opinião pública insuflada pelas notícias de uma parte da mídia não consegue perceber que vivemos sob a égide de uma Constituição cidadã e democrática, instituída num Estado de Direito onde se inscreve o princípio primário de que ?ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória?. Deste postulado se extraem algumas conclusões: a condição daquele que responde a um processo penal é a de não culpado e como tal deve ser tratado até decisão final. E que a prisão, antes de prolatada a sentença pelo Julgador, somente pode ser decretada se presentes as hipóteses discriminadas no Código de Processo Penal, devendo ela ser justificada por elementos concretos, reais, da sua absoluta necessidade. A presunção é de inocência, e não de culpabilidade, logo, a regra, é a liberdade. Por outro lado, os maiores atingidos na conjuntura atual não serão tão somente os que são suspeitos de um crime infamante. O sagrado direito de defesa não vê cara, nem coração, além de classe social ou nível cultural, devendo ser invocado em nome de todos os cidadãos, como forma de concretização a uma das mais importantes prerrogativas humanas historicamente consagradas em nossa civilização: o de indignação à sanha acusatória, buscando-se, ainda, a proporcionalidade e o equilíbrio na individualização da pena aplicada. Alertava o saudoso mestre Antonio Evaristo de Moraes Filho, em memorável texto sobre esta incompreensão, também vivida nos dias atuais, e na falta de reconhecimento, por muitos, da importância de se resguardar o sagrado direito de defesa, de maneira que, se vencida a cegueira do preconceito, perceberiam eles que a verdadeira atingida é a liberdade humana... inclusive daqueles que discriminam e hostilizam essa prerrogativa, mesmo nos casos que possam parecer repugnantes, se num dia precisarem invocar o mesmo direito de defesa ao serem apanhados pelas teias da fatalidade. Para os militantes da advocacia criminal, é reconfortante saber que, quando atingidos pela incompreensão dos que se julgam onipotentes, o revés não os esmorecerá o ânimo. Mantendo-se firme na crença de que, ao se defender o princípio da presunção de inocência e os direitos fundamentais, estão, sem dúvida, defendendo a legalidade, além da própria sociedade. Por fim, merecem reflexão novamente as palavras de Antônio Evaristo de Moraes Filho: ?Triste, porém, o Estado em que os advogados devam ser heróis para executar o seu labor!". Kátia Tavares é Vice-Presidente do IAB – Instituto dos Advogados Brasileiros X Videoconferência Kátia Tavares Em Novembro de 2009, a Associação Juízes para a Democracia oficiou aos deputados federais para requerer a rejeição do projeto de lei 7227/2006, que prevê a utilização da videoconferência, lamentavelmente aprovado. Em 2007, a Associação havia encaminhado manifestação ao Ministro da Justiça e Presidência da República, apontando as inconstitucionalidades. Em 2002, Associação Juízes para a Democracia, O Conselho Federal da OAB, a Associação dos Advogados de São Paulo ? ASSP, a OAB/SP, o IBCCRIM, a APESP, o Sindiproesp e o IDDD, preocupados com as conseqüências sociais e individuais que poderiam advir de eventual uso de videoconferência, apresentam manifesto e o entregaram ao Presidente do TJ/SP, com reflexões e críticas. Recente decisão do STF apontou o vício do sistema implementado em São Paulo. No âmbito jurídico assinala-se que não se trata apenas de vício formal, mas material, pois o método contraria os princípios constitucionais de garantias de direitos. O Legislativo passou por cima dos direitos estabelecidos na Carta Magna, como o devido processo legal, contraditório, ampla defesa e olvidou que tratados internacionais determinam a apresentação do preso, em prazo razoável, diante do juiz para ser ouvido com as devidas garantias. A aprovação da lei é um retrocesso para a modernidade, pois fatalmente teremos processos anulados, com sérias consequências para o sistema de justiça e segurança. Visão Jurídica 20 de março de 2009. voltar O Estado deve dar a opção do aborto Kátia Tavares Deixando de lado a visão tradicionalmente hipócrita sobre o tema, não é segredo para ninguém ser a gravidez indesejada freqüentemente interrompida em clínicas clandestinas pelas classes abastadas. Mais uma vez se pratica no Brasil uma brutal discriminação de poder aquisitivo: a mulher abastada tem condições de pagar pelo aborto, com segurança, higiene e cuidados, enquanto a mulher pobre e desesperada com a gravidez, em geral, entrega-se nas mãos dos chamados ?carniceiros?, correndo enorme perigo de vida. No ano passado o Ministério da Saúde gastou mais de R$ 35 milhões com a internação dessas gestantes. E não foi ainda realizado estudo confiável visando determinar os verdadeiros custos para os cofres públicos gerados por essa prática incontrolada e insalubre. Especialistas na matéria, no entanto estimam que as complicações do aborto clandestino costumem gerar custos 10 vezes maiores do que para o atendimento dos casos de aborto legal. É forçoso e lamentável se admitir que a interrupção voluntária da gravidez consista numa realidade cotidiana, clandestina e social nos países em que o aborto ainda não foi legalizado. Afigura-se a criminalização do aborto, do ponto de vista jurídico e constitucional, um lamentável equívoco. Sua proibição expõe a mulher que decide abortar, repita-se, a severos riscos de vida e a seqüelas bem conhecidas pelo sistema de saúde brasileiro, já que a paciente recorre a expedientes duvidosos, especialmente se for pobre, sem assistência médica e sem os cuidados higiênicos básicos exigidos para a sua prática. Por esse motivo o aborto já é a terceira causa de morte materna no país. Da forma como vem sendo tratada a matéria, ao contrário de tutelar a vida humana cria-se ameaças a outros bens jurídicos e constitucionais, como a saúde e a integridade pública das mulheres. Chega-se, assim, à seguinte conclusão: a criminalização do aborto não impede a sua realização. Proibir o aborto não acaba com ele. Assim como seria impossível proibir a existência de crianças de rua apenas baixando uma lei que isso determinasse. Por outro lado, o Brasil é recordista em abortos clandestinos (mais de um milhão por ano), além do elevado número de mortes e do comprometimento da saúde das mulheres em decorrência das péssimas condições em que são realizados entre nós. Seria preciso que houvesse uma política do Estado de apoio, com médicos, psicólogos e assistentes sociais, voltada para o amparo da mulher carente a fim de que esta se sentisse mais segura e pudesse assim escolher pela realização ou não do aborto. Esta é uma decisão que cabe somente à própria mulher. Além disso, caso opte pela interrupção da gravidez deve ser assegurada a sua realização de forma digna e segura. Descriminalizar a conduta penal a que está submetida à mulher e não discriminar o ser feminino, como vem ocorrendo na prática, é o caminho sensato, jurídica e sociologicamente correto. Buscar-se deslocar o tratamento jurídico tradicionalmente dado ao aborto do campo do Direito Penal, meramente repressivo, impondo à mulher o constrangimento de responder a uma ação penal e submetendo-a a pena criminal, para o campo da saúde, é dever do Estado (Constituição Federal, artigo 196). O que aqui se advoga, assim, é a criação de condições de saúde e dignidade para os casos de abortamento inseguro provocado quando a mulher não se sinta em condições (sociais, econômicas, psicológicas ou médicas) de levar adiante uma gravidez indesejada. A opção e a decisão pela interrupção da gravidez indesejada devem, em última análise, recair sobre a própria mulher, seja no caso de estupro ou de risco de vida. Não cabe a ninguém ser contra ou a favor do aborto. O razoável é dizer que cabe à mulher e à medicina decidirem pela interrupção da gravidez indesejada. Assim, a proposta é de descriminalização do aborto como legítima questão de Direitos Humanos segundo a qual devam ser respeitados os princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana e da igualdade entre as mulheres de classes sociais diversas, buscando-se lembrar que a prática da interrupção da gravidez jamais deve ser imposta. O que aqui se defende, em última análise, é a opção para as mulheres que efetivamente não se sintam em condições de procriar, de forma salubre e responsável, o não exercício da maternidade e que isso não se constitua em crime, mas, ao contrário, que tal seja feito sob a égide e a correta orientação do Estado. Publicado em 19 DE JANEIRO DE 2008 X Olho no olho Kátia Tavares Foi sancionada pelo Presidente da República a Lei nª 11.900/2009, que modifica a legislação processual penal vigente, para admitir a possibilidade da realização de interrogatório do réu no estabelecimento prisional, sem a presença física do juiz, por meio de um sistema audiovisual em tempo real, como forma de audiência judiciária. As principais justificativas da Lei são a preservação da segurança pública e evitar a fuga dos presos com o deslocamento entre presídios e fóruns. Trata-se de mais uma reforma de caráter pontual, configurando graves violações, por isso, o Supremo Tribunal Federal deverá declarar a inconstitucionalidade da nova legislação. A repulsa ao método interrogatório virtual deita raízes nos princípios constitucionais do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório (art. 5ª, incisos LIV e LV). Ademais, o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos e a Convenção Americana sobre Direitos Humanos, dos quais o Brasil é signatário, também o Código de Processo Penal em vigor (art.185), prevêem o direito de o réu ser conduzido à presença física do juiz natural. Além disso, como o sistema punitivo é demasiadamente falho, essa mudança ocorrida poderá acirrar as polaridades sociais no âmbito do processo e os erros judiciários já existentes. Não é novidade que o perfil básico da população carcerária é constituído de jovens pobres, predominantemente negros, semi-analfabetos, aprisionados com menos de trinta anos de idade, sem advogado, com antecedentes criminais, cumprindo pena que varia entre quatro e quinze anos de prisão. Logo, esses dados nos remetem a algumas reflexões. O interrogatório é a grande oportunidade que tem o magistrado para formar o juízo a respeito do acusado, da sua conduta nos fatos, da sua personalidade, da sinceridade e até da sua confissão. É nesse momento que o juiz pessoalmente extrai as minuciosas impressões necessárias para o julgamento do caso e, ainda, observa se o réu está em perfeitas condições físicas e mentais. O interrogatório realizado pela videoconferência compromete o exercício do direito à autodefesa. Dificilmente serão resguardados ao preso, na cadeia pública, segurança e liberdade para que ele possa denunciar os maus-tratos sofridos ou apontar os verdadeiros culpados, estando muito próximo do carcereiro ou de algum membro da quadrilha interna e distante da pessoa do juiz, assim, é provável que suas declarações não sejam isentas de coação. O Estado deveria ter como prioridade investir concretamente e com eficiência numa política criminal de segurança pública, garantindo os direitos fundamentais e o princípio democrático da igualdade dos direitos, ao contrário do que vem promovendo. É bom lembrar, por fim, que é função do Poder Judiciário tutelar a liberdade humana e não socorrer o Poder Executivo em suas falhas e omissões. Folha do IAB nr. 92 jan/fev 2009 voltar A Espada e a Balança Crime e política no banco dos réus Jason Tércio SINOPSE Como pode um advogado defender tanto um guerrilheiro que pega em armas para derrubar a ditadura quanto um empresário bem-sucedido, legítimo representante do capitalismo? Ou lutar pelos direitos de assassinos confessos? Para a opinião pública às vezes fica difícil compreender, mas ?o dever do advogado é defender qualquer pessoa, seja ela quem for?. São palavras de Antônio Evaristo de Moraes Filho, que juntamente com George Tavares formou uma das mais conceituadas bancas de advocacia do país, por 40 anos. Este livro apresenta uma visão histórica e jurídica de alguns dos mais célebres casos que contaram com a atuação dessa dupla, entre homicídios, crimes políticos e crimes financeiros. O leitor conta ainda com um glossário de termos jurídicos. Alguns casos célebres examinados neste livro: Dana de Teffé ? Os Oito do Glória ? Fernando Gabeira ? Cláudia Lessin Rodrigues ? Bomba do Riocentro ? Bateau Mouche ? Naji Nahas ? Impeachment de Collor ? Daniela Perez ?George Tavares e Antônio Evaristo de Moraes Filho eram como irmãos siameses, intimamente unidos e bem afinados, nos muitos e grandes triunfos conquistados (...) Este livro me trouxe saudosas lembranças do passado, com a evocação de tantos fatos importantes e de tantas pessoas queridas.? Evandro Lins e Silva voltar Os oito do Glória Se até ex-presidentes sem nenhuma simpatia pela esquerda eram perseguidos, imaginem os intelectuais que criticavam abertamente o regime. Oito deles pararam em frente ao Hotel Glória, um dos melhores cinco estrelas do Rio, no dia 17 de novembro de 1965, trazendo faixas enroladas nas mãos. Lá dentro estavam se reunindo vários presidentes latino-americanos para abertura da II Conferência Extraordinária da Organização dos Estados Americanos. Quando chegou o automóvel com o presidente Castello Branco, os escritores Carlos Heitor Cony, Thiago de Mello e Antonio Callado, os cineastas Glauber Rocha e Joaquim Pedro de Andrade, o diretor de teatro Flávio Rangel, o jornalista Márcio Moreira Alves e o fotógrafo Mario Carneiro abriram as faixas: "OEA - Queremos Liberdade", "Viva a Liberdade", "Abaixo a Ditadura", "OEA: lute pelos direitos do homem". Em poucos minutos todos foram agarrados por soldados, empurrados para dentro de um camburão e levados para o quartel da Polícia do Exército, na Rua Barão de Mesquita, Tijuca. Nenhum deles era militante de esquerda. Mas faziam parte do amplo leque de opositores do regime: Cony e Callado já tinham sido enquadrados na Lei de Segurança Nacional por causa de artigos desaforados no Correio da Manhã. Joaquim Pedro e Glauber, este com seu antropolítico Deus e o Diabo na Terra do Sol fazendo sucesso nas telas, mostravam com o Cinema Novo os conflitos psicossociais do povo brasileiro, na linha do neo-realismo italiano, mas com uma linguagem antinaturalista. Flávio Rangel era ligado ao Centro Popular de Cultura, departamento da UNE, e, portanto suspeitíssimo. No quartel os oito ficaram incomunicáveis, sendo enquadrados na Lei de Segurança Nacional, que previa, por exemplo, prisão para quem ofendesse chefe de Estado estrangeiro ou o presidente da República. Para defendê-los, foram convidados Heleno Fragoso e Clemente Hungria, que passou o caso de Cony para George. No dia seguinte a prisão, George foi falar com o coronel Obino de Lacerda, subchefe do Estado-Maior do I Exercito, para quebrar a incomunicabilidade do escritor. O coronel informou que ele encontrava-se à disposição do major Poulman, chefe da segurança do presidente da República, lotado na Casa Militar. George não conseguiu localizar o major e desabafou para a imprensa: - A prisão é uma violência. Os intelectuais não cometeram crime algum. O enquadramento na Lei de Segurança Nacional não corresponde a figura típica de perturbação de congresso ou convenção internacional. O caso de um elemento penetrar num recinto de congresso com o intuito de impedir sua realização é uma figura que no Código Penal corresponde à perturbação de ato ou ofício religioso. O fato tem que ocorrer no interior de onde se esteja realizando o ato, e ter como conseqüência específica a sua perturbação. O que houve foi que um grupo de intelectuais desfraldando faixas de "Viva a Liberdade" e "Abaixo a Ditadura" se dirigiu para as proximidades do Hotel Glória momentos antes de instalada a convenção extraordinária da OEA. Não perturbaram congresso algum. Ele comparou o episódio às inúmeras manifestações que ocorriam na frente da Casa Branca contra a guerra do Vietnã e a segregação racial. E ironizou: - Eles davam "Viva a Liberdade", da qual o presidente da República se diz um adepto quando se dirige à nação afirmando que a Revolução é democrática. Surgiram rumores de que os presos seriam transferidos para a temida Fortaleza de Santa Cruz ou o Forte São João. A sociedade começou a reagir: personalidades de vários setores culturais divulgaram um manifesto de solidariedade e a Comissão de Defesa da Liberdade de Imprensa e do Livro, presidida pelo desembargador Elmano Cruz, reuniu-se para discutir o assunto. Amigos dos presos também procuraram mostrar-lhes que eles não estavam sós, com atitudes simbólicas, como fez o fotógrafo e futuro produtor de filmes Luís Carlos Barreto, que levou laranjas ao quartel da PE, para serem entregues a Joaquim Pedro e Glauber Rocha. Três dias depois da prisão nenhum dos advogados havia conseguido falar com seus clientes. A incomunicabilidade durou mais alguns dias até ser permitida a visita dos advogados e de familiares. Colocados em celas individuais, foram interrogados em sigilo pelo encarregado do IPM, coronel Andrada Serpa, que não permitiu, nessa fase, qualquer contato dos presos com os advogados ou sequer que estes assistissem aos depoimentos. Era uma violação clara dos preceitos legais e da própria Constituição, que dizia: "É assegurada aos acusados plena defesa, com todos os meios e recursos essenciais a ela, desde a nota de culpa que, assinada pela autoridade competente, com os nomes do acusador e das testemunhas, será entregue ao preso dentro em 24 horas. A instrução criminal será contraditória." (artigo 141, §25) Os Atos Institucionais 1 e 2 não haviam suprimido esse direito. Sem acesso ao inquérito, George ficou irritado: - 0 IPM não é contraditório, é simplesmente inquisitório... Somente os tiranos, somente as ditaduras é que procuram, monstruosamente, suprimir a liberdade de defesa dos acusados. Isso é remontar à época medieval, com as torquemadas, execradas pela História, ou, mais recentemente, seguir as pegadas sangrentas de Hitler ou Mussolini. Dez dias se passaram, sem perspectiva de soltura. No final da tarde do dia 27, intelectuais, jornalistas, artistas de cinema, rádio, televisão e teatro participaram de uma missa em homenagem aos presos na igreja N.S. da Glória, Largo do Machado. Por coincidência, no mesmo dia Castello Branco compareceu ao cemitério São João Batista para uma cerimônia em memória das vitimas militares da chamada Intentona Comunista de 1935. De repente um homem rompeu o cordão de isolamento supostamente pretendendo dar um tiro no presidente. Foi preso e levado para a Polícia do Exercito. O aeroviário Adilson Pinheiro Pimentel, autor do ?atentado?, seria internado para exame de sanidade mental no Hospital Central do Exército, de onde fugiria, exilando-se no Uruguai. Foi condenado a cinco anos de prisão, como revel. Nesse clima tenso, Heleno Fragoso, Clemente Hungria e George foram ao gabinete do ministro da Justiça, general Juracy Magalhaes. - Viemos aqui para falar daquele lamentável episódio em frente ao Hotel Glória..., iniciou Fragoso, de modo ambíguo, não deixando claro se "lamentável" tinha sido o protesto ou a prisão. O ministro respondeu secamente: - Eu não estou para ouvir suas críticas. George interveio: - Ministro, não viemos discutir se o episódio é lamentável ou se não é lamentável. Estamos aqui para discutir se a prisão foi legal ou ilegal. Ou estamos numa democracia, com liberdade de pensamento, ou não estamos numa democracia. O senhor é um homem com passado democrático, foi contra o Estado Novo... Nem tão democrático assim. Um dos líderes da Revolução de 1930, o general de 60 anos tinha rompido com Getúlio no golpe do Estado Novo, renunciando ao mandato de governador da Bahia, eleito por voto direto. Mas fora um dos articuladores do golpe de 64, o que lhe abrira as portas do poder federal, após ter sido deputado e governador novamente. Seria ainda ministro das Relações Exteriores, presidente da Petrobrás e embaixador do Brasil nos EUA. George continuou argumentando que Cony não cometera crime algum, apenas participara com os demais de uma manifestação de idéias, um protesto democrático, dentro das garantias constitucionais vigentes, e ninguém havia dirigido ofensa direta ao presidente da República. - Se não temos garantias constitucionais, então vamos rasgar essa Constituição, encerrou George. Todos os presos foram soltos. Mas o horizonte político continuava movediço e repleto de incertezas. Naquele fim de ano, o Congresso Nacional passou a exercer um papel meramente decorativo, com o funcionamento do sistema bipartidário: a majoritária Aliança Renovador Nacional (Arena), partido do governo formado pelos ex-integrantes da UDN e outras agremiações conservadoras, e o Movimento Democrático Brasileiro (MDB), com remanescentes do PTB e do Partido Social Democrático (PSD), que representava, sobretudo as oligarquias mais liberais. Mutilado por sucessivas cassações, sem que os suplentes pudessem ocupar as vagas, o MDB seria sempre oposição minoritária, impotente para aprovar qualquer proposta, mas faria um contraponto barulhento ao partido do ?sim senhor?. Trecho tirado do livro A Espada e a Balança de Jason Tércio voltar Gravação afronta Estado Democrático Kátia Tavares Assistimos, estarrecidos, nos últimos dias, denúncias sobre violações de prerrogativa da advocacia, como as instalações de equipamentos para gravação de vídeo e áudio em parlatórios onde ocorrem as conversas entre os advogados e seus constituintes dentro dos presídios federais do país, sob a alegação de secombater a suposta prática do crime organizado. Esses lamentáveis episódios que vêm acontecendo no Mato Grosso do Sul e no Paraná representam um atentado contra a privacidade, a intimidade do preso, configurando crime, por infringir vários dispositivos da Lei 9.296/1996, além de ofender ao Estatuto da Advocacia, e também à Constituição Federal. Por isso, o Presidente da Sociedade de Advogados Criminais do Estado do Rio de Janeiro (Sacerj), Antonio Carlos Barandier, manifestou, em nota: ?o seu repúdio à medida que afronta o Estado Democrático de Direito, insulta a Constituição, contunde as prerrogativas dos Advogados e dos encarcerados, proclamando o caminho do autoritarismo?. Da mesma forma, o presidente da da Ordem dos Advogados do Brasil, seccional do Rio de Janeiro, Wadih Damous, em pronunciamento acerca dos fatos, considerou inaceitável a gravação das conversas entre o cliente e advogado nos presídios do Brasil, ressaltando, ainda, que a Resolução 8, de 30 de maio de 2006, do Conselho de Política Criminal e Penitenciária, determina o cumprimento dos princípios constitucionais conferidos aos presos, sobretudo, no que diz respeito à inviolabilidade da privacidade dos seus encontros com os advogados, em todas as unidades prisionais. A entrevista pessoal e reservadamente do advogado com seu cliente longe de ser um privilégio é prerrogativa legítima, jamais se admitindo, em qualquer hipótese, sua quebra. É bom lembrar que o Estatuto da Advocacia e o Código de Ética da OAB preveem como apanágio o direito e o dever de guardar sigilo profissional. Tal postulado é universal nos países civilizados, não podendo ser considerado um benefício atribuído ao advogado, mas, ao contrário, constitui uma garantia constitucionalmente assegurada a fim de se alcançar um julgamento justo ao réu, com a plenitude do direito de defesa. Convém lembrar que o Brasil é signatário de Convenções e Tratados Internacionais, ratificados pelo Congresso Nacional, os quais consideram os tratamentos humilhantes, atingindo a tutela da privacidade e da intimidade, aplicados às pessoas segregadas, sob a custódia do Estado, delitos contra a humanidade. Ademais, a Corte Européia de Direitos Humanos já entendeu que o segredo profissional se encontra resguardado no âmbito internacional, pois sua inobservância envolve o rompimento de direitos absolutos e inalienáveis, estando estes na mesma hierarquia dos interesses públicos pr evistos no Estado Democrático de Direito. Logo, a mencionada medida ilegal adotada pelo governo deverá ser examinada perante a Corte Interamericana de Direitos Humanos da OEA. A Suprema Corte no pedido de Extradição de Cesare Battisti decidiu que as limitações estatais não servem de justificativa para concretizar desrespeitos a direitos fundamentais dos presos, especialmente quanto ao exercício da inviolabilidade de comunicação particular entre o advogado e seu cliente. O Ministro Celso de Mello assim especificou: ?O acesso a tais direitos, na realidade, há de ser assegurado, sempre, sem qualquer discriminação, a todos aqueles, brasileiros ou estrangeiros (independentemente de sua condição social, econômica ou funcional), que, eventualmente, se achem sob a custódia do Estado?. Inadmissível num Estado Democrático de Direito permitir a inobservância da inviolabilidade do advogado, pois ele é indispensável à administração da justiça (artigo 133 da CF), prestando um serviço público, além de exercer função social na causa de seu constituinte. Tal violação atinge o direito de defesa, a legalidade, comprometendo ainda a independência e a liberdade, compromissos que compõem a trincheira de desempenho profissional do advogado. Como adverte Ruy de Azevedo Sodré: ?sem liberdade, não há advocacia. Sem a intervenção do advogado não há justiça. Logo, a atuação do advogado é condição imprescindível para que funcione a justiça?. Site Consultor Jurídico 28 de junho de 2010 voltar Sobre o conteúdo desta janela 1 Morbi aliquam nunc massa, id viverra augue. In hac habitasse platea dictumst. Suspendisse eget metus vitae lorem placerat feugiat at et nulla. Pellentesque eget sem urna. Nulla bibendum ornare dolor ut facilisis. In et odio ac augue interdum vulputate. Phasellus at turpis sit amet tellus accumsan vulputate. Aenean arcu justo, sollicitudin eu interdum in, aliquam eu justo. Vestibulum id enim nulla. Etiam sed molestie mi. Morbi euismod leo at felis dictum ultrices sed sit amet enim. Ut pharetra tellus in neque ultrices id condimentum felis ullamcorper. Mauris lobortis, erat ac rhoncus. 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